彳閤洛讦九瞪学报霜科学版
立法的反思与完善!
许维安
(广东海洋大学法政学院，广东湛江524088)
摘要：我国管辖海域安全法治是我国安全法治的重要内容，而完善的管辖海域刑事立法又是我国管辖海域安全法治的保障。目前我国管辖海域刑事立法，没有把享有主权权利海域纳入刑法典保护范围，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”，仅有一个海上犯罪特殊罪名，绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪，由此面临如下困境：无法全面保护享有主权权利海域，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”与《联合国海洋法公约》规定不符、与他国和本国主权冲突，难以有针对性地保护我国管辖海域，难以全面履行涉海国际条约义务。需要从建构二元属地管辖权体系、增设更多海上犯罪特殊罪名、构建二元海上犯罪罪名体系和增设专章“妨害海洋管辖秩序罪”
陈信维等方面加以完善。
关键词：国家安全法治；国家海洋安全法治；我国管辖海域；刑事立法
中图分类号:DF961.9文献标识码:A文章编号:1672-335X(2021)02-0101-08
DOI：10.16497/jki,1672-335X.202102011
一、国家安全法治视野下管辖海域的刑事立法
国家管辖海域分为国家享有主权的海域和享有主权权利的海域*口我国享有主权的海域为内水和领海。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)、我国《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》规定，我国领海宽度从领海基线量起为12海里。我国享有主权权利的海域为毗连区、专属经济区和大陆架等。从面积看，我国内水和领海面积不少于38万平方公里，我国毗连区和专属经济区面积不少于260万平方公里，我国大陆架面积不少于300万平方公里。口-2014年4月习近平总书记提出“总体国家安全观”，同年10月《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，要加快国家安全法治建设，构建国家安全法律体系。国家安全法治需要一定的“国域”作支撑。有学者认为，这样的“国域”有海、陆、空、天和网络五个方面因此，我国管辖海域的安全法治是整个国家安全法治的重要内容。从构成来看，我国管辖海域安全法治由行政法治、民事法治和刑事法治三个部分组成。可以说，这三个部分就是国家管辖海域安全法治大厦的三个支柱，相互依存，相互作用，缺一不可。因此，要实现我国管辖海域安全法治，这三个部分必须相互协调，相互促进，达到共同发展的目的。只有这样，才能全面有效地维护国家主权和海洋权益。然而，目前我国管辖海域的行政法治、民事法治和刑事法治难以协同发展。目前，为了调
整围绕海洋开发、利用、管理和保护等活动而发生的社会关系，我国颁布实施诸如《海上交通安全法》《渔业法》《港口法》《海岛保护法》《海洋环境保护法》等行政法律，同时也颁布实施《海商法》《海事诉讼特别程序法》《海域使用管理法》等民事法律，基本形成较为完善的行政和民事法治体系。但唯独很少
收稿日期:2020-09-11
基金项目：中国法学会2019年度部级法学研究课题“国家安全法治视野下管辖海域的刑事立法研究”(CLS2O19D23)
作者简介：许维安(1965-)，男，广东廉江人，广东海洋大学法政学院副教授，主要从事海上犯罪研究。
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颁布实施与海上犯罪有关的刑事法律，只出台个别部门规章或者司法解释，①导致“我国有关海洋权益的刑事立法明显不足。”口-2018年10月26日第三次修正的我国《刑事诉讼法》第308条第2款规定:“中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦查权*”但目前我国法律没有对海上犯罪其他问题做出规定。正是在这种时代背景下，有必要分析目前我国管辖海域刑事立法现状及存在的问题，并
在此基础上进行反思，最后提出完善我国管辖海域刑事立法的建议，以期促进我国管辖海域安全刑事法治建设。
二、目前我国管辖海域刑事立法现状分析
目前我国海洋刑事立法主要有:《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第6条和第340条规定，我国《刑事诉讼法》第308条规定,2016年8月2日《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定一》）和《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（以下简称《规定二》），2020年2月20日，、最高人民检察院、中国海警局联合颁布实施《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》（海警〔2020：号），以及我国缔结或者参加的有犯罪行为规定的涉海国际条约等”②上述立法存在如下问题。
（一）我国《刑法》第6条规定
我国《刑法》第6条第1款规定，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这里的“我国领域”，是指我国国（边）境以内的全部区域，具体包括领陆、领水（内水和领海及其水床、底土）和领空（领陆与领水之上空）,：3］（P19）但不包括我国享有主权权利的毗连区、专属经济区和大陆架等。
我国《刑法》第6条第2款规定，凡发生在我国船舶或者航空器内的犯罪，适用我国《刑法》。刑法学界通说认为，这款规定中的“我国船舶或者航空器”属于“我国领土”，例如,“持有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土””3曲920）
（二）仅有一个海上犯罪的特殊罪名
从海上犯罪来说，我国刑法典规定的罪名分为一般罪名和特殊罪名。前者是指直接保护一般法益而间接保护海洋法益（特殊法益）的罪名，例如，海上运输中的盗窃罪直接保护的是公私财产权（一般法益），而间接保护的是海上运输秩序（特殊法益）；后者是指直接保护海洋法益（特殊法益）而间接保护一般法益的罪名，⑷如非法捕捞水产品罪直接保护是国家对海洋自然资源的保护制度（特殊法益），间接保护公私财产权（一般法益&据笔者统计，目前我国刑法典共有470个罪名，③其中，仅有一个海上犯罪的特殊罪名，即第340条规定的非法捕捞水产品罪，其余均为海上犯罪的一般罪名。此外，在我国刑法典470个罪名中，有不少罪名是海陆共用的，例如，破坏交通工具罪、劫持船只、汽车罪、破坏交通设施罪等。这些犯罪既可以发生在陆上，又可以发生在海上，并且这些罪名一般是选择性罪名%所以%犯罪一旦发生海上%这些罪名就可能成为海上犯罪的特殊罪名了%例如%发生在海上
的劫持船只案，可以直接定罪为劫持船只罪。由于这些罪名主要是应对陆上犯罪而设置的，同时兼顾了海上犯罪，所以，总体而言，这些海陆共用的罪名应当归类于海上犯罪的一般罪名，而不是海上犯罪的特殊罪名”
（三）绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪
①主要是2007年9月17日、最高人民检察院和公安部《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》公通字C2007：0号）2007年12月1日公安部《公安机关海上执法工作规定》对海上犯罪管辖做出的规定;2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字［36］号）第63条对非法捕捞水产品罪立案标准的规定；2016年8月2日《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（一）和《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》;2020年2月20日，、最高人民检察院、中国海警局联合印发了《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》（海警〔2020：号&
②为了叙述的便利，下文把“我国缔结或者参加”简称为“我国参加”，缔结国或者参加国”简略为“加入国”
③这个统计截止时间为2017年11月4日，当日通过《刑法修正案（十）》该修正案增加侮辱国歌罪”
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国际法海上犯罪是指在海上实施的危害国际社会共同利益、由国际条约确认并应予以刑事处罚的行为，而国内法海上犯罪是指在海上实施的、由本国法律确认并应予以刑事处罚的行为。④近些年来，我国参
加有犯罪行为规定的涉海国际条约，规定不少国际法海上犯罪，例如,《关于制止非法劫持航空器的公约2（1980年）的劫持航空器罪、⑤《关于制止非法危害民用航空安全的非法行为的公约2（1988年）的非法危害民用航空安全罪、《制止危及海上航行安全非法行为的公约2（1991年）的危及海上航行安全罪、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》$988年）的危害大陆架固定平台安全罪、《公约》（1996年）的海盗罪、《制止恐怖主义爆炸的国际公约2（2001年）的爆炸罪、《联合国打击跨国有组织犯罪公约2（2003年）的走私罪、犯罪等。在这些国际条约所规定的犯罪中，个别国际法海上犯罪已转化为国内法海上犯罪，例如，劫持航空器罪和爆炸罪等，但是，绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪。
三、对目前我国管辖海域刑事立法的反思
（一）我国刑法无法全面保护我国享有主权权利海域
长期以来，我国《刑法》没有将享有主权权利海域纳入刑法典的保护范围，从而无法全面保护我国享有主权权利海域。虽然上述二个司法解释提供了一定范围的刑法保护，但还不是全面的。司法解释《规定（一）》第1条规定:“本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。”显然，这里的“我国管辖海域”包含了享有主权权利海域。司法解释《规定（二&把本来只能在我国领域内适用某些犯罪，适用于我国享有主权权利海域。
尽管如此，仍然无法保护我国享有主权权利海域依法享有的权益。因为，根据《公约》、我国《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》规定，我国有权在毗连区内为防止和惩处在我国领土或者领海内违反我国有关安全、财政、海关、卫生或者出入境管理法律、法规的行为行使管制权等，但上述司法解释只保护我国享有主权权利海域的部分权益，而无法保护依法享有的所有权益，例如，对我国专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构进行严重破坏、从事严重违反我国法律法规的海洋科学研究、海洋环境保护和保全等行为都无法规制。虽然司法解释《规定（一）》第3条“中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任”中有“等犯罪的”字眼，但我们不能采用类推方法，将《刑法》规定的其他罪名适用于享有主权权利海域。因为，根据我国属地管辖权规定，其他罪名只能在我国领域内才能适用，并且不能根据我国《刑法》第7条规定的属人管辖权、第8条规定的保护管辖权和第9条规定的普遍管辖权适用。因为，按照通常理解，属人管辖权和保护管辖权只能适用发生在外国领域的犯罪，普遍管辖权只能适用我国领域外的国际犯罪，而我国享有主权权利海域是我国管辖海域”
同时%我国刑法典没有将我国享有主权权利海域纳入保护范围%导致专门海洋法律中有关享有主权
权利海域需要追究刑事责任的附属刑法形同虚设。专门海洋法律指全国人大及其常委会为调整某类海洋社会关系而制定颁布的法律，例如我国《海上交通安全法》《渔业法》《海域使用管理法》《海岛保护法2《海洋环境保护法》《海商法》等”一般来说，这些专门海洋法律的适用范围包括所有国家管辖海域，
例如我国《海上交通安全法》第2条规定，“我国沿海水域”为本法适用范围，第50条规定'沿海水域”指我国沿海的港口、内水和领海以及国家管辖的一切其他海域；我国《渔业法》第2条规定的适用范围是我国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及国家管辖的一切其他海域。而这些专门海洋法律一般都有这样的附属刑法规范：违反本法规定构成的，依法追究刑事责任”显然，这里“依法”中的“法”就是我国现行刑法，但如前所述，现行刑法空间效力范围并不包括我国享有主权权利海域，因而，这些专门海洋法律有关附
④这里应注意的是，即使由国内法律规定某一犯罪为国内法的海上犯罪，但这一犯罪可能也是国际法海上犯罪”例如，我国《刑法2第121条规定的劫持航空器罪，既是国内法的海上犯罪，又是国际法的海上犯罪”
⑤这里的年份为我国缔结或者参加该公约的时间，下同”另外，领水上空发生的航空器内犯罪，《联合国海洋法公约》和国际惯例一般认为是海上犯罪，下同”
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属刑法根本无法为我国享有主权权利海域提供保护。
在这种情况下，造成的后果必然是，占我国管辖海域绝大部分的毗连区、专属经济区和大陆架等海域，无法纳入我国海洋安全刑事法治建设之中，这将影响我国海洋安全刑事法治建设的整个大局*（二）我国船舶或者航空器被视为“我国领土”带来的问题
我国船舶和航空器被视为“我国领土”带来如下主要问题：第一，与《公约》规定不符。⑥首先，与《公约》第89条“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”规定不符。由于处于公海的我国船舶是“我国领土”，当其内部发生犯罪时，我国就要行使属地管辖权，这意味着公海海面部分已置于我国主权之下了*其次，与《公约》第92条中“船舶航行应仅悬挂一国的旗帜，而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形外，在公海上应受该国的专属管辖”规定不符*这里的“例外情形”，主要指利用航行在公海的船舶从事国际犯罪的情形*例如，从事《公约》第101条规定的海盗罪、第108条规定的非法贩运犯罪等*如果没有这些情形，航行在公海上的船舶就应实行旗国管辖原则*第二，与他国主权发生冲突*首先，当我国船舶通过他国享有主权的内水时*由于“内水属于一国领域，法律地位基本等同于陆地”，所以，他国对其内水拥有绝对主权*但是，从国际司法实践来看，一般来说，国家之间会根据国际习惯法、双边领事条约对通过沿海国内水的外国船舶不行使属地管辖权*除非严重危及沿海国安宁和安全时，才对外国船舶行使属地管辖权。⑦然而，当沿海国不行使管辖权并不意味着沿海国对本国的内水没有主权，恰恰相反，沿海国拥有绝对的主权。沿海国之所以没有行使主权，是因为根据国际习惯法或者双边条约放弃主权而已。所以，如果我国船舶处在沿海国的内水时，我国主权就与沿海国主权存在着潜在的
冲突；而一旦我国船舶内发生的犯罪严重危及沿海国安宁和安全时，沿海国就会对我国船舶行使主权。这样一来，潜在的冲突变为现实的冲突了。其次，当我国船舶通过沿海国享有主权的领海时*《公约》第17条规定:“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”当我国船舶通过属于《公约》加入国的领海时，一般情况下享有无害通过权*但《公约》第27条第1项列举了危及沿海国安全的4种情形，⑧只要出现其中任何一种情形，沿海国就可对我国船舶行使主权。这样一来，双方主权发生冲突。第三，与本国主权发生冲突。如果我国船舶或者航空器处在我国的内水和领海时，就又与本国主权发生冲突*因为，此时我国的内水和领海是我国领土，而我国船舶或者航空器也是“我国领土”，这就不可避免地发生一国领土重叠现象*当然，在司法实践中，当出现这种情形就直接适用《刑法》第6条第1款规定，而不适用第6条第2款规定*对此的解释是，属地管辖原则优先*但问题是，此时我国船舶或者航空器也是“我国领土”，也是属地管辖原则的一部分，怎么能出现优劣不同的待遇呢？这在理论上存在着明显的矛盾*
为了避免主权冲突，《公约》生效后，不少加入国适时在本国刑法规定了旗国管辖原则,⑨例如，《德国刑法》第4条规定：“在悬挂德意志联邦共和国国旗或国徽的船舶、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”《韩国刑法》第4条规定:“本法适用于在大韩民国领域外的大韩民国船舶或者飞机内犯罪的外国人。”《日本刑法》第1条规定:“本法适用于日本国内犯罪的一切人
*对
于处在日本国外的日本船舶或者日本航空器内犯罪的人，亦适用本法。”5-这些国家都不把本国船舶或
⑥从《联合国海洋法公约》的规定来看，船舶与航空器的法律问题差不多，所以，为了叙述的方便，以下仅以船舶为例进行论述*
⑦沿海国管辖范围主要限于：一是沿海国国民遭遇损害的犯罪+二是破坏沿海国安全与安宁的犯罪；三是违反沿海国有关海上安全、海上事务、检疫、出入境管理、水域污染或者禁止的法律所涉及的犯罪；四是其他性质严重的犯罪*至于船舶内部发生的轻微犯罪一般由船旗国管辖*具体参见邵唯国、邵晓帆：位于他国内水外国船舶上之刑事管辖权》，载《中国海商法年刊》2010年第4期，第106页*
⑧这四种情形：一是罪行的后果及于沿海国；二是罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质+三是经船长或船旗国的外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；四是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所需要的措施*具体参见《联合国海洋法公约》第27条第1款*
⑨旗国管辖原则是“指对在一国登记的、合法悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器内的犯罪行为，旗国可直接适用该国刑法，而毋庸考虑犯罪地法律的规定”具体参见齐文远、刘代华:《完善我国刑法空间效力立法的思考》，载《法商研究》2005年第1期，第117页*
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者航空器视为“本国领土”，并规定对本国船舶或者航空器实行旗国管辖原则*属地管辖原则以一国领域为根据行使管辖权，而旗国管辖原则以船舶或者航空器的国籍为依据行使管辖权*在国家海洋安全法治背景下，只有我国有关海上犯罪的法律符合我国加入的国际条约规定，才能确保不会发生国家主权冲突，从而最终实现我国管辖海域刑事法治*
（三）难以有针对性地保护我国管辖海域
与陆上犯罪相比，海上犯罪具有如下特点：首先，犯罪一般发生在船舶或者航空器内，而海洋又是一个连绵不断、统一的海水水体，囚因而具有流动性和跨国（边）境性*其次，主要针对船舶及其船员、乘客或货物、海洋资源、海洋环境、海岛、人工岛屿、结构、设施等，因而具有对象特定性*再次，一般海面停留时间长且缺乏监控，因而具有预谋性和隐蔽性*最后，一般多人犯罪、受害者众和涉及面广，因而具有后果严重性*此外，在国家享有主权权利海域内发生的犯罪，一般涉及国际条约或者国际习惯，因而具有涉外性*
一般来说，特殊罪名都是根据犯罪特点而设置的。由于目前仅有一个反映我国海上犯罪特点的特殊罪名，所以我国《刑法》难以有针对性地保护我国管辖海域*例如，对我国海岛的保护就是如此*据公布，我国海岛有1.1万多个，其中，无居民海岛占94%以上。刀我国《海岛保护法》第48条规定'违反本法规
定，进行严重改变无居民海岛自然地形、地貌的活动的，由……责令停止违法行为。”第55条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任*”如果严重改变无居民海岛自然地形、地貌的违法行为构成犯罪需要追究刑事责任，就会发现我国《刑法》没有相应的罪名”与之最相似的罪名是故意毁坏财物罪，但如果按此罪定罪，就发现这与实际情况不符:“无居民海岛自然地形、地貌”是天然物，而不是刑法意义上的财物%故不能定故意毁坏财物罪*这样的话%即使严重的违法行为达到犯罪程度%也无法追
究当事人的刑事责任*在这种情况下，执法机关对经常发生擅自改变海岛地形、地貌的严重违法行为只能处以行政处罚，而这根本无法对严重违法者起到震慑作用*由于违法成本太低，违法者被罚后实施更为严重的违法行为，如此恶性循环。囚在国家海洋安全法治背景下，由于海上犯罪仅有一个特殊罪名，因而难以做到有针对性地打击各种海上犯罪，更好保护我国海洋权益和国家海洋主权*（四）难以全面履行涉海国际条约的义务
目前我国大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法的海上犯罪，今后会让国际法海上犯罪的部分罪行游离于我国《刑法》之外，成为“漏网之鱼”*我国参加有犯罪行为规定的涉海国际条约一般只规定罪名及其具体罪行，而不规定刑罚；如何量刑则由加入国根据本国刑法规定而决定，但同时又规定加入国要确保所有的罪行得到相应的惩罚*例如,《制止危及海上航行安全非法行为公约》第3条规定危及海上航行安全罪，并列举10种罪行，其中：（1）以武力或武力威胁，或任何其它恐吓形式夺取或控制船舶+2）对船上人员施用暴力且可能危及航行安全;（3）毁坏船舶，或对船舶或其货物造成可能危及航行安全的损坏+
5）毁坏或严重损坏海上导航设施或严重干扰其运行，且有可能危及航行安全+10）以上列（2）项、（3）项和（5）项所述的任何罪行相威胁，旨在迫使某自然人或法人从事或不从事任何行为，而该威胁有可能危及航行安全*上述任何一种或多种行为都可构成危及海上航行安全罪*目前我国还没有把此罪转化为国内法罪名，在这种情况下，当发生上述行为且行为人在我国领域内被抓获并需由我国审判时，就会出现如下情形：如果实行行为符合我国刑法具体犯罪的构成要件，就可定罪量刑；如果不符合，就无法定罪量刑了*例如,1999年6月8日晚印度尼西亚人阿丹•奈姆等10人，在马来西亚海域使用暴力劫持泰国一艘名为“暹罗差猜号”的油轮*不久该油轮进入中国南澳岛附近海域，当它正将船上的柴油向一艘中国名为“正阳一号”的杂货轮销赃时被我国海警查获*综观全案，阿丹•奈姆等人触犯了危及海上航行安全罪%其罪行是《制止危及海上航行安全非法行为公约》第3条规定的第1种罪行%即以武力夺取船舶*由于我国《刑法》没有转化危及海上航行安全罪，最后广东省汕头市中级人民法院对被告人以抢劫罪定罪判刑”9-然而，如果当事人实施我国《刑法》没有对应罪名的罪行，例如上列第（10）种情形，就很难追究当事人的刑事责任了*与此罪行相似的罪名只有罪，但不能定罪*因为罪以暴力威胁或者以隐私要挟被害人，而上列第（10）种情形实施了暴力；此外，
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