1.商法的概念和特点
其次，要把握商法的特点，尤其要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定对于商事组织（公司、合伙、独资企业），民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度对商事交易，都具有一般的规范作用。对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。
第三，还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。
最后，在理解商法的特点时，还要联系商法的历史发展和一般原则的特殊性，理解掌握商法的特殊性、技术性和灵活性与民法的原则性、普遍性和稳定性之间的区别。总的来说，商法是市场经济长期发展的产物，
以追求经济运行的有序化和高效率为目标。因此它要不断适应经济生活的发展变化，进行必要的制度创新和制度更新。目前，全球范围内正经历着一场重大的经济结构变革。因而商法的改革和创新正处于十分活跃的时期。
2.商法的范围
商法究竟包括哪些法律？这不是一个容易确定的问题。首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。其次，商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。
其次，我们看一看商法有哪些内容。
1.组织规范与交易规范
大体上可以说，本课程包括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事组织法，票据法、证
券法和保险法属于商事交易法。但是，如果仔细观察，这些法律都可以说是商事组织规范和商事交易规范的集合体。也就是说，由于市场中存在着为商事组织服务的交易，也有为商事交易服务的组织，所以商事组织法中有交易规范，商事交易法中也有组织规范。
在现代市场中，公司、合伙和独资企业是最基本的三种企业组织形态（其中，独资企业的法律规则比较简单，而且与合伙企业有许多相同之处，所以本课程没有列入）。所以，公司法和合伙企业法属于商事组织法。例如，公司法关于公司设立、变更和解散的规定，关于公司组织机构的规定，关于公司财务制度的规定，都属于组织规范。
但是，在公司法、合伙企业法中也包含了一些交易规则。例如，有关公司和合伙企业设立时的出资、公司股份或合伙出资份额的转让、公司发行新股和公司债、新合伙人入伙、公司合并与分立、公司与合伙解散时的清算的规则，都属于商事交易规范。这些规范所调整的交易，都是与商事组织的成立、变更和消灭有密切关系，是直接为组织规范的实现服务的。
破产法作为企业退出市场的法律机制，可以归入商事组织法一类。但是，作为一种特殊
的债务清偿制度，破产法有具有商事交易法的性质。例如，和解就是债务人与债权人团体一让步方式了结债务的一种交易。清算组处分破产财产，也是一种交易行为。
票据法、证券法和保险法，基本上属于商事交易法的范畴。票据法调整的主要是金融市场中通过票据进行的支付、汇兑、融资等交易关系。证券法调整的主要是资本市场中股票、债券等有价证券的发行、转让等交易关系。保险法调整的是保险市场中的各种以抵御风险或投资为目的的保险交易。
但是，证券法、保险法也包含了一些商事组织规范。如，证券法关于证券登记结算机构、交易服务机构和证券交易所的规定，保险法关于保险公司的规定，都属于组织规范的范畴。这些规范所调整的组织机构都是与证券、保险交易密切相关的，是直接为交易规范服务的。
2.强制性规范与任意性规范
总的来说，现代商法的趋势是强制性规范日益增多。这是强化企业组织、维护交易公平和保障交易安全所需要的。这在商事法律中通常表现为义务性条款和禁止性条款。例如，《公司法》第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。”《企业破产法》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。”《票据法》第21条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。”《证券法》第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。”
另一方面，为了提高经济效率，商法又必须本着自由原则，设立任意性规范以保留意思自治的足够空间。
在商事法律中，自由原则主要体现为法律中直接的任意性条款，包括授权性和选择性的条款。例如，《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”《合伙企业法》第45条规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”《保险法》第42条规定：“（财产保险合同）保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的外，保险人也可以终止合同。”
3.实体规范与程序规范
外资企业法商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。例如，《公司法》关于股东会、董事会、经理和监事会职权的规定，《企业破产法》关于破产财产、破产取回权、破产抵销权、别除权等破产实体权利的规定，《保险法》关于被保险人的义务、保险人的责任、保险赔偿的支付等事项的规定，《票据法》关于汇票出票、背书、承兑、保证和付款的行为准则规定，都属于实体性规范。
有些商事法律也包括了程序性的规定。其中最典型的是破产法。破产法关于破产案件申请和受理、债权申报、债权人会议召开、破产宣告、破产清算、破产案件终结等等的规定，构成了一套完整的破产程序。此外，其他商事法律，有些也包含有程序规范。《公司法》、《合伙企业法》关于企业设立、登记
、股份发行审批、清算等等的规定，《证券法》关于证券上市核准、持续信息公开、上市公司收购等等的一些规定，《保险法》关于保险公司设立、变更的规定，也属于程序性的规范。这些规定对于强化企业组织，或保障交易安全，具有重要意义。
发布评论