研 究
ESEARCH
■ 文/江涛
外商投资法下合资企业治理结构的调整要点
2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例正式实施，原《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》同时废止，结束了外资三法时代内外资企业组织形式的双轨制。外商投资法施行后，外商投资企业的组织结构及其活动准则，将按照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定来进行。这对原有的中外合资企业的组织机构和组织形式进行了重大调整。以公司制的中外合资企业为例，其组织机构和组织形式的调整主要体现在以下几个方面。
一.权力机关由董事会变更为股东会
外资三法时代，中外合资企业的董事会为企业的最高权力机构，其既是企业的决策者，也是决策的执行者和监督者。外商投资法实施后，中外合资企业的治理结构实行内外资一致，即根据《公司法》的规定建立“三会一层”制度，公司的最高权力机构为股东会。股东会由全体股东组成，原合资的各方将成为中外合资企业的股东，并依法享有资产收益、参与公司重大经营决策、选举执行者和监督者。外商投资法突破了《中外合资经营企业法实施条例》规定的中国国籍自然人不能成为投资者的限制。根据《外商投资法》的规定，股东可以是外国的自然人、企业或者其
他组织，中国自然人、企业或者其他组
织等。
外资企业法股东会表决实行资本多数决，不同
于外资三法时代董事会实行“一人一票”
和重大事项的一致同意原则。股东会在
对修改公司章程，公司增加和减少注册
资本，公司合并、分立、解散、清算或
者变更公司形式等重大事项上，实行三
分之二以上表决权通过制度。可以说，
外商投资法的实施加强了对股东权益的
保护，完善了中外合资企业的治理结构。
二.董事的产生与董事会的组成
原中外合资企业的董事会成员为3
人以上，名额分配由合资各方参照出资
比例协商确定，董事长与副董事长人选
由中外合资双方各选其一。外商投资法
实施后，中外合资企业的非职工董事由
股东会选举产生，股东人数较少的或企
业规模较小的，可以不设董事会，只选
举一名执行董事。董事的任期由原来《中
外合资经营企业法实施条例》规定的四
年变更为不超过三年。董事会的决议方
式由原《中外合资经营企业法实施条例》
规定的重大事项一致通过原则，变为一
人一票的“人头决”，具体表决程序实
行意思自治原则。董事会成为中外合资
企业的经营决策执行机构，实现了中外
合资企业所有权与经营权的分离，有助
于中外合资企业治理结构的现代化。
三.监事制度的设立
外资三法时代，中外合资企业并未
单独设立监事机构，董事会既是决策者，
也是决策的执行者和监督者。外商投资
法下，中外合资企业应按照《公司法》
的规定，建立监事制度，监事会成员不
少于三人，股东人数较少或者规模较小
的中外合资企业，可以不设监事会，仅
设一至二名监事。监事制度的设立，改
变了原中外合资企业监督层的缺失，实
现了中外合资企业所有权、经营权和监
督权“三权分立”的现代公司制度的建立。
合资企业治理结构调整面临的挑战
外商投资法下，重新调整中外合资
企业的治理结构，必然会改变原有的中
外合资各方的利益格局，各方在利润分
配、决策权行使、人事任免等多方面发
生分歧和博弈，将会给中外合资企业从
外资三法时代向外商投资法的过渡带来
新的挑战。
一.合资合同和章程的修订
合资合同和公司章程是中外合资企
业最为重要的两份法律文书，是合资各
方合作经营的基础。合资合同是合资各
方的意思自治协议，不需要对外公示。
公司章程则是公司组织和活动的基本治
理准则, 对公司、股东、董事、监事、
高级管理人员均具有约束力，是依据公
司法的规定对外公示的法律文件。外商
《中国外资》 2021年6月（上）第11期116
FOREIGN lNVESTMENT IN CHINA Jun62021中国外资
投资法对外商投资企业实行信息报告制度，公司章程的修订属于报告的信息范围，合资合同变更并不属于报告的信息范围。因此，只修改章程不修改合资合同，并不影响公司变更事项的办理。但是，此举可能导致两份互相矛盾的有效文件同时存在，也就造成了未来发生纠纷的可能性。而且鉴于合资合同是公
司章程的意思基础，合资合同和公司章程最好同步修订。
根据《公司法》的规定，修改公司章程属于重大决策事项，需要三分之二以上表决权通过。但《外商投资法》并没有规定中外合资企业在五年过渡期内因变更公司组织形式和组织机构而修订公司章程的启动程序和表决规则。当然，修订公司章程的动议应该是中外合资各方中的一方或多方提出。但是，中外合资企业在成功变更公司组织形式和组织机构之前，又如何按照《公司法》规定的三分之二以上表决权通过章程修正案？
笔者认为，在中外合资企业在成功变更公司组织形式和组织机构前，是无法适用三分之二以上表决权通过的规定。中外合资企业在外商投资法下修订公司章程，使外资三法下合资各方的身份转换为公司法下的股东身份，其权利义务也发生重大变化，包括利润分配、决策权行使、人事任免等方面的利益格局发生根本变动。因此，在外商投资法下公司章程的修订应当经全体投资者一致同意方可通过。但由此却引发另一挑战，即中外合资一方可能因重大利益分歧不同意章程修订公司章程。五年过渡期满后，章程修正案仍不能通过，则可能会导致公司僵局或公司解散之诉的尴尬局面。
二.表决权分配
原《中外合资经营企业法》下的董事会作为公司的权力机构和执行机构，其对公司经营决策的表决是“人头决”
即一人一票制。即使是出资比例较小的
投资者，在公司重大决策问题上，享有
一票否决权。这种表决制度有效的保护
了小股东利益。外商投资法下，股东会
的权利将从原董事会剥离，表决权实行
“资本多数决”，在公司重大决策上（《公
司法》四十三条）实行三分之二以上表
决权通过制度。这就使低于三分之一表
决权的小股东处于不利地位，容易导致
出资比例较少的合资方因利益分歧不配
合公司组织结构的调整。同时，在董事
会席位上，合资各方也会进行角逐，以
争取对公司执行机构的控制权。一旦合
资各方未能协商一致，往往会形成公司
僵局。
三.争议解决
中外合资企业由外资三法时代过渡
到外商投资法时代，合资各方在重新磋
商原合资合同的商务条款以及修订公
司章程过程中，不可避免的会产生新的
争议，包括合资合同纠纷、股东僵局等
与公司有关的争议。根据《合同法》第
一百二十六条第二款以及《民事诉讼
法》第二百六十六条的规定，因履行中
外合资经营企业合同、中外合作经营企
业合同、中外合作勘探开发自然资源合
同发生纠纷提起的诉讼属于我国人民法
院专属管辖，而且强制适用中国法律。
但外资三法废止后，当前已经公布并将
于2021年1月1日生效的《民法典》
也废止了《合同法》，但在《民法典》
的合同编中却未对中外投资者之间发生
争议的法律适用作出规定。
中外投资者之间发生的上述合同争
议是否还属于我国人民法院专属管辖存
在争议。在法律适用上，目前也仅有《涉
外民事关系法律适用法》作为法律依据，
其第四十一条的规定，中外投资者之间
发生的合资合同争议，双方可以协议选
择合同适用的法律。当事人没有选择的，
适用履行义务最能体现该合同特征的一
方当事人经常居所地法律或者其他与该
合同有最密切联系的法律。
对策建议
一.把握谈判时机尽早启动章程修订
虽然《外商投资法》及其实施条例
规定了五年过渡期，在五年内即2024
年12月31日前，已设立的外商投资企
业可以继续保留原企业组织形式等。但
同时也规定，对超过五年过渡期未依法
调整组织形式、组织机构等并办理变更
登记的现有外商投资企业，市场监督管
理部门不予办理其申请的其他登记事
项，并将相关情形予以公示。外商投资
法下，考虑到在修改公司章程的过程中
将会涉及公司治理架构的变化、股东会
和董事会议事规则的调整、股东权利再
分配等事宜，会触及合资各方的根本利
益，各方在合资合同的商务条款调整上
很容易产生分歧。因此，合资合同和章
程的修订是一个较长时间内进行多方博
弈的过程。笔者建议已设立的中外合资
企业能把握时机，尽快启动合资合同和
章程的修订程序，给合资各方争取较长
的博弈的空间和时间。
二.关注有关商事登记制度的变化
因外商投资法及其实施条例才开始
实施，一些有关外商投资企业商事登记
的具体配套制度也在陆续制定和出台。
目前涉及中外合资企业治理结构调整的
信息登记法律法规除了《外商投资法》
及其实施条例外，还有同时实施的《外
商投资信息报告办法》。2020年6月，
国家市场监管总局也已发布《商事主体
登记管理条例》的征求意见稿，对中外
合资企业的商事登记会有新的变化。笔
者建议，外商投资企业应对商事登记的
具体配套制度变化予以关注，以便使变
更登记事项符合法律法规的规定，避免
合规法律风险。FIC
(作者单位：安徽华冶律师事务所)
117
Jun.2021 Foreign lnvestment in China
发布评论