劳动合同中试⽤期制度的理解和适⽤
试⽤期是指对新录⽤的劳动者进⾏试⽤的期限。在我国，劳动法及劳动法颁布以前的有关法规都曾规定劳动合同的试⽤期制度，但由于规定⽐较粗糙，试⽤期条款在实际运作过程中出现了许多问题，使处于试⽤期内⽽产⽣的劳动争议也越来越多。很多⽤⼈单位滥⽤试⽤期，甚⾄有的⽤⼈单位始终都是在使⽤处于试⽤期的劳动者，严重侵害了劳动者的合法权益。为了规范⽤⼈单位在试有期内的⽤⼯⾏为，减少不必要的劳动争议，劳动合同法对试⽤期内所涉及的⼀些法律问题作了许多新的、更具体的规定。⽤⼈单位对劳动者适⽤试⽤期时，⼀定要遵守劳动合同法的相关规定，否则就要承担相应的法律责任。
⼀、关于试⽤期的期限规定
在⽤⼯过程中，⼀些⽤⼈单位或雇主利⽤在试⽤期间的劳动者⼈⼯成本低廉、⼲活卖⼒、解约条件⼜⽐较宽松的特点，滥⽤试⽤期，在试⽤期内侵犯劳动者权益的现象⽐较普遍，如：⽤⼈单位通常不管是什么性质、多长期限的⼯作岗位，也不管有没有必要约定试⽤期，⼀律约定试⽤期，只要期限不超过劳动法规定的六个⽉即可，⽤⾜法律规定的上限；有的⽤⼈单位与劳动者签⼀年期限的劳动合同，其中半年为试⽤期；有的⽣产经营季节性强的⽤⼈单位甚⾄将试⽤期与劳动合同期限合⼆为⼀，⼀般长，试⽤期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同⼀⽤⼈单位往往被不⽌⼀次约定试⽤期，换⼀个岗位约定⼀次试⽤期。试⽤期问题是劳动合同⽴法中劳动者意见最多的问题之⼀。
根据我国劳动法的规定，劳动合同可以规定试⽤期，期限的长短由企业根据不同⼯种的实际情况确定，但最长不得超过六个⽉。劳动合同法对试⽤期的期限问题作了更详细的规定：
(⼀)劳动合同法对试⽤期期限规定得更加具体。
《劳动合同法》第⼗九条第⼀款规定，劳动合同期限三个⽉以上不满⼀年的，试⽤期不得超过⼀个⽉；劳动合同期限⼀年以上三年以下的，试⽤期不得超过⼆个⽉；三年以上固定期限和⽆固定期限的劳动合同试⽤期不得超过六个⽉。劳动合同法对于试⽤期的期限较以往的规定具体变化如下：
1.劳动合同期限不满三个⽉的，不得约定试⽤期，劳动合同期限三个⽉以上才能约定试⽤期。⽽《劳动合同法》实施以前的旧法对此没有规定，可得出结论，原来的劳动合同期限在三个⽉以下的也可以约定试⽤期；
2. 劳动合同期限不满三年的，试⽤期不得超过⼆个⽉，⽽《劳动合同法》实施以前的旧法规定，劳动合同期限在两年以下的，试⽤期不得超过六⼗⽇。也就是说，按照原来的规定，⼆年以上的劳动合同，就可以约定最长可达六个⽉的试⽤期，⽽按劳动合同法的规定，⼆年以上不满三年的劳动合同试⽤期最长不得超过⼆个⽉。
(⼆)同⼀⽤⼈单位与同⼀劳动者只能约定⼀次试⽤期。
《劳动合同法》以前的相关规定为，试⽤期适⽤于初次就业或再次就业时改变⼯作岗位或⼯种的劳动者，⽤⼈单位对⼯作岗位没有发⽣变化的同⼀劳动者只能试⽤⼀次，也就是说，按照原规定，⼀个⽤⼈单位完全可能对同⼀劳动者多次适⽤试⽤期。《劳动合同法》第⼗九条第⼆款规定，同⼀⽤⼈单位与同⼀劳动者只能约定⼀次试⽤期。也就是说，劳动者即使⼯作岗位或⼯种发⽣变化，或者离职后重新⼊职，⽤⼈单位都不得再约定试⽤期。
(三)不是所有劳动合同都可约定试⽤期。
1.《劳动合同法》规定：以完成⼀定⼯作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个⽉的以及⾮全⽇制⽤⼯，不得约定试⽤期。⽽旧的法律对此没有相关的禁⽌性规定。
2.所有劳动合同都可以不约定试⽤期。
试⽤期是⼀个约定的条款，劳动法和劳动合同法都没有将使⽤期条款作为法定必备条款，劳动合同的双⽅只要相互信赖，任何劳动合同都可以不约定试⽤期。劳动合同不是必须约定试⽤期，试⽤期也不是⾃动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试⽤期，法律不加以规定，只能由当事⼈双⽅在平等⾃愿、协商⼀致的基础上约定，不能由⼀⽅的意思表⽰⽽设⽴。换⾔之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试⽤期，⽤⼈单位也就不能以试⽤期为由解除劳动合同。
总之，劳动合同双⽅当事⼈⽤⼈单位和劳动者必须就试⽤期条款充分协商，取得⼀致，试⽤期条款才能成⽴。合同是双⽅当事⼈意思表⽰⼀致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各⾃意见，并就合同条款取得⼀致后达成的协议。因此，任何⼀⽅都不得凌驾于另⼀⽅之上，不得把⾃⼰的意志强加给另⼀⽅，⽤⼈单位更不得以强制、胁迫等⼿段要求劳动者签订劳动合同试⽤期条款。
劳动法 试用期
(四)⽤⼈单位不得同劳动者签订单独的试⽤期合同
司法实践中⼤量⽤⼈单位为了避免与劳动者订⽴劳动合同，往往在招⽤劳动者时与劳动者签订⼀个单独的试⽤合同，期限⼀般为三个⽉到六个⽉不等，在试⽤期合同期满后再决定是否正式聘⽤该劳动者。⽤⼈单位这样做的⽬的往往是为了规避法律，在试⽤期使⽤廉价劳动⼒，⽅便解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动合同仅约定试⽤期或者劳动合同期限与试⽤期相同的，试⽤期不成⽴，该期限为劳动合同期限。
需要强调的是试⽤期应该包括在劳动合同期限内。也就是说，不管劳动合同双⽅当事⼈订⽴的是⼀年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动合同，如果约定了试⽤期，试⽤期是包括在整个劳动合同期限⾥。不管试⽤期之后当然订⽴劳动合同还是不订⽴劳动合同，都不允许单独约定试⽤期。
另外，有的⽤⼈单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试⽤期，其⽬的⽆⾮是为了将劳动者的待遇下调，⽅便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照
试⽤期对待。
⼆、试⽤期间劳动者的权益
实践中，试⽤期劳动者薪⾦待遇低的现象⾮常普遍，很多⽤⼈单位视试⽤⼈员为廉价劳动⼒，任意压低基本薪⽔，甚⾄不给⼯资。⽤⼈单位滥⽤试⽤期的⼀个表现⽅⾯就是试⽤期间付给劳动者的薪⾦待遇低。另⼀⽅⾯，就是⼀些单位，硬性规定在试⽤期间劳动者不享有社会保险等福利待遇。这些都是⽤⼈单位热衷于约定试⽤期的重要原因。
(⼀)试⽤期劳动者⼯资的规定
对试⽤期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定。劳动合同法第⼆⼗条规定，劳动者在试⽤期的⼯资不得低于本单位相同岗位最低档⼯资或者劳动合同约定⼯资的百分之⼋⼗，并不得低于⽤⼈单位所在地的最低⼯资标准。本条实际上规定了两个最低标准：1、不得低于本单位同岗位最低档⼯资；2、或者劳动合同约定⼯资的百分之⼋⼗。这就存在着按哪⼀个标准执⾏的问题，正确的理解应当是条⽂⾥两者相⽐取其⾼。但劳动者和⽤⼈单位劳动合同双⽅当事⼈在劳动合同⾥约定了试⽤期⼯资，⽽约定的试⽤期⼯资⼜⾼于本条规定的标准的，按约定执⾏。
对于试⽤期⼯资待遇问题，⾸先看劳资双⽅有没有约定，再看⼯资协定中有没有相应规定。如果既没有
约定，⼯资协定中也没有相应规定，试⽤期⼯资待遇应和正式⼯的⼯资待遇⼀致。约定试⽤期⼯资应当体现同⼯同酬的原则。试⽤期间劳动者提供的价值不意味⼀定⼩于正式⼯，所以不能当然地认为试⽤期间劳动者的⼯资就是最低标准，这不符合同⼯同酬的原则。因此，如果⽤⼈单位和劳动者没有约定试⽤期劳动者⼯资的，⽤⼈单位应当根据劳动合同法第⼗⼀条的规定，按照同⼯同酬的原则给付劳动者⼯资。
另外，劳动法第四⼗⼋条规定，国家实⾏最低⼯资保障制度。劳动者在试⽤期的⼯资不得低于⽤⼈单位所在地的最低⼯资标准，即⽤⼈单位⽀付劳动者的⼯资不得低于当地最低⼯资标准。
(⼆)试⽤期内是否需缴纳社会保险
试⽤期内不为员⼯缴纳社会保险费，这是实践中很多⽤⼈单位的习惯性做法。劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试⽤期内⽤⼈单位可以不缴纳社会保险费，导致⾃⼰的合法权益受到损害。
劳动法第七⼗三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(⼀)退休；(⼆)患病；(三)因⼯伤残或者患职业病；(四)失业；(五)⽣育。实际上，劳动关系⼀旦建⽴，⽤⼈单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试⽤期并⾮独⽴于劳动关系外的"特殊期"，试⽤期包括在劳动合同期限内。⽤⼈单位在试⽤期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，⽤⼈单位应当承担赔偿责任。
(三)劳动者在试⽤期间应当享有的其他劳动权利。
劳动合同法第⼗条规定：劳动关系⾃⽤⼯之⽇起建⽴。劳动者⼀旦与⽤⼈单位建⽴了劳动关系，就应该享有作为劳动者的⼀切权⼒。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫⽣保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职⼯⼤会、职⼯代表⼤会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与⽤⼈单位进⾏平等协商的权利。不能因为试⽤期的⾝份⽽加以限制，与其他劳动者区别对等。
三、试⽤期劳动合同解除的限制条件
试⽤期⽤⼈单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利⽤试⽤期解除劳动合同相对容易的情况，任意解除，⾛马观花式地更换试⽤⼈员。有的单位对试⽤⼈员实⾏⼀定⽐例的淘汰率；有的单位始终在招聘劳动者，永远在试⽤劳动者，招聘的⼈员甚⾄是100%都不合格。为防⽌部分⽤⼈单位任意解除处于试⽤期劳动者的劳动合同，劳动合同法做出了针对性规定：
(⼀)试⽤期内⽤⼈单位解除劳动合同的实体要件
很多⽤⼈单位均存在⼀个错误的认识，认为在试⽤期内完全可以随时解除劳动合同，且⽆需⽀付经济补偿⾦。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给⽤⼈单位带来法律风险。
劳动合同法第⼆⼗⼀条规定：在试⽤期中，除劳动者有本法第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定的情形外，⽤⼈单位不得解除劳动合同，⽤⼈单位在试⽤期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试⽤期内⽤⼈单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之⼀：
1.在试⽤期间被证明不符合录⽤条件的。
以劳动者在试⽤期间不符合录⽤条件来解除劳动合同，是⽤⼈单位解除处于试⽤期劳动者劳动合同最常⽤的理由。但这种情形的适⽤也并不是⽆原则的，⽤⼈单位的⼈⼒资源部门不能仅凭⾃⼰的感觉就可以随便解除的：⾸先，⽤⼈单位必须有事先向劳动者明⽰的明确的录⽤条件；其次，必须有客观的证据证明劳动者在试⽤期间不符合录⽤条件。只要满⾜了这两条，⽤⼈单位才可以解除处于试⽤期间的劳动者。
另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制⼯⼈解除劳动合同问题的请⽰》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试⽤期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录⽤条件，⽤⼈单位可以解除劳动合同。但需要特别注意的是，试⽤期满后，⽤⼈单位不得再以试⽤期间不符合录⽤条件⽽解除劳动合同。
2.劳动者出现了劳动合同法第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定的情形，⽤⼈单位可以解除劳动关系。
上述情形包括：严重违反⽤⼈单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给⽤⼈单位造成重⼤损害的；劳动者同时与其他⽤⼈单位建⽴劳动关系，对完成本单位的⼯作任务造成严重影响，或者经⽤⼈单位提出，拒不改正的；因本法第⼆⼗六条第⼀款第⼀项规定的情形致使劳动合同⽆效的；被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者⾮因⼯负伤，在规定的医疗期满后不能从事原⼯作，也不能从事由⽤⼈单位另⾏安排的⼯作的；劳动者不能胜任⼯作，经过培训或者调整⼯作岗位，仍不能胜任⼯作的等。只要出现了上述情形，就连处于正式⽤⼯期间的劳动者，⽤⼈单位都有权解除劳动合同，处于试⽤期间的劳动者当然就也不例外。除上述情形外，⽤⼈单位不得在试⽤期内解除劳动合同。
(⼆)试⽤期内⽤⼈单位解除劳动合同的程序要件
法律虽赋予了⽤⼈单位在试⽤期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。⽤⼈单位在试⽤期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：
1.⽤⼈单位只要有证据证明劳动者出现了劳动合同法第三⼗九条规定的情形，⽤⼈单位就可以解除劳动关系，⽽且不需提前通知劳动者，可以随时解除。
2.劳动者出现了劳动合同法第四⼗条第⼀项、第⼆项规定的情形，⽤⼈单位可以解除劳动关系。但⽤⼈单位需提前三⼗⽇以书⾯形式通知劳动者本⼈或者额外⽀付劳动者⼀个⽉⼯资后，才可以解除劳动合同。
3. 劳动合同法第⼆⼗⼀条规定，⽤⼈单位在试⽤期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四⼗三条规定，⽤⼈单位单⽅解除劳动合同，应当事先将理由通知⼯会。⽤⼈单位违反法律、⾏政法规规定或者劳动合同约定的，⼯会有权要求⽤⼈单位纠正。⽤⼈单位应当研究⼯会的意见，并将处理结果书⾯通知⼯会。
4.劳动合同法第五⼗条规定，⽤⼈单位应当在解除或者终⽌劳动合同时出具解除或者终⽌劳动合同的证明，并在⼗五⽇内为劳动者办理档案和社会保险关系转移⼿续。
劳动法作为社会法，旨在追求社会公益、社会公平、社会安全等社会发展⽬标。劳动法要保护劳动关系的双⽅当事⼈，但是，总体上它向保护劳动者倾斜。因此，劳动法中规定和确认了⼀系列劳动标准，⽤⼈单位向劳动者提供的条件只能只能等于或优于劳动基准。劳动合同法中关于试⽤期的规定是法律的强制性规定，⽤⼈单位必须遵守，不可以通过约定的⽅法加以规避。
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