⼀、意向协议的性质
⼆、意向协议的法律效⼒
三、意向协议的违约风险与法律后果
四、⼩结
2004年出台的《企业国有产权转让管理暂⾏办法》初步确⽴了国有股权转让公平公正公开的原
则，⽽2016年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）进⼀步完善了
国有资产交易制度，并将适⽤范围扩⼤为国有股权转让、国有资产转让和国有企业增资。⾄
此，国有资产交易以挂牌公开为原则、⾮公开协议为例外的国有资产交易规则基本形成。
然⽽，不同于资本市场，国有股权挂牌转让的实践中信息不对称的情况较为突出，这就造成了
⼀个困境：⼀⽅⾯，国有股权挂牌程序较为复杂，⼀旦流拍，国有企业前期花费的⼈⼒、物
⼒、财⼒将付诸东流，尤其是对于还涉及职⼯安置等特殊事项需要解决的情况下，如未事先确
定会有意向⽅报名摘牌，国有企业不敢轻易启动程序挂牌；另⼀⽅⾯，产权交易机构的公告信
息难以被合适的投资⼈所接触到，即使接触到该信息，也可能因不了解情况或短时间内⽆法获
取⾜够的信息作出决策，且加上不菲的报名保证⾦，投资⼈往往望⽽却步。
为解决前述困境，长期以来，许多国有企业都会在股权挂牌之前寻合适的意向受让⼈，并与
之签署意向协议，要求意向受让⼈交纳保证⾦或诚意⾦，以确保其报名参与摘牌。意向协议签
署后，意向受让⼈也能有⾜够的时间，在正式挂牌前对项⽬进⾏尽职调查，以便进⾏科学决
策。
但对于上述做法，实践中存在⼀定争议，因为按照国有资产交易监管要求，国有股权转让必须
公平公正公开，国有企业在股权挂牌之前接触意向受让⼈是否违背前述原则？更为关键的问题
在于，从民法上看，该等意向协议的性质如何，是否合法有效？有哪些法律风险和法律后果？
国有企业如何既不违反国资监管的规定，⼜能防控法律风险，并顺利推进股权转让⼯作？针对
以上这些问题，笔者根据有关规定，结合近年来与此有关的多个司法案例进⾏分析如下：
⼀、意向协议的性质
意向协议的性质对法律适⽤与双⽅权利义务关系的认定具有重要意义，⽽认定合同性质不在于
合同名称如何，更多是看合同的实质内容，故对于国有企业在挂牌之前与意向受让⼈签署的意
向协议性质，基于实质⼤于形式的原则，可能会有如下三种认定：
(⼀) 认定意向协议构成预约合同，但可能性相对较⼩
《民法典》第四百九⼗五条[注1]⾸次将预约合同法律化，如不按约定及时签署正式合同，应承
担违约责任。意向协议虽然属于预约合同的常见形式之⼀，但并⾮意向协议都是预约合同。参
照全国⼈⼤常委会法⼯委民法室主任黄薇主编的《中华⼈民共和国民法典释义》的观点，预约
合同的核⼼特征之⼀是“当事⼈在约定的期限内确定要订⽴合同。如果是否订⽴本约并不确定，
例如当事⼈约定两个⽉期满后再考虑订⽴本约，则此种情形下将来订⽴本约并没有成为当事⼈
的⼀项确定性义务，也就不构成预约合同。”从实践中的做法看，国有企业在股权挂牌之前签署
的意向协议，⼀般不会约定将来⼀定期限确定会与意向投资⽅正式签约，⽽是约定挂牌后由意
意向合同向投资⽅按程序报名摘牌，如最终被确定为成交⼈⽅会正式签约，也就是说，该等意向协议对
未来是否正式签约并不确定，因此认定为构成预约合同的可能性较⼩。
(⼆) 认定意向协议实质上构成正式交易合同，但在实践中较少出现
参考《最⾼⼈民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适⽤法律若⼲问题的解释》第五条“商品
房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第⼗六条规定的商品房买卖合同的
主要内容，并且出卖⼈已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规
定，结合最⾼⼈民法院在“（2019）最⾼法民申4137号”⼀案关于“不论名称如何，《意向书》已
经具备了当事⼈、股权转让标的、价格等主要条款，构成⼀份有法律约束⼒的合同，原判决认
定《意向书》具有法律约束⼒，并⽆不当”的观点可以看出，意向协议如具备合同主要条款且明
确具有法律约束⼒，可能被认定为正式的交易合同。
从相关司法案例看，认定国有股权转让意向协议构成正式交易合同的案例不多，有代表性的
是“（2020）云民终178号”⼀案。该案中，法院认为《收购框架协议书》对国有股权转让的“主体、标的、数量、交易⽅式等都进⾏了明确的约定，已经具备合同的主要条款。虽然交易价格没有明确，但是通过双⽅约定的⽅式可以进⾏具体确定，因此双⽅之间的协议应属本约合同。”此外，在“（2017）粤03民终5299号”⼀案中，法院也以“协议对标的股权、转让款的⽀付条件及期限、⼈员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款”为由，将《股权转让意向协议》认定为本约合同。
笔者认为，虽然上述两个判决的观点较为激进，说理也有待商榷，但⾜以说明国有企业在股权挂牌前签署的意向协议被认定为本约的风险是客观存在的。更为值得关注的是，认定意向协议为本约合同，将意味着前述国有股东很可能实质违反了国有资产交易的程序规定，进⽽⾯临被国资监管追责的风险。
(三) 认定意向协议为⼀种表达合作意向的磋商性⽂件，此为主流观点
认为意向协议既不属于预约合同，也不构成正式的交易合同，⽽只是⼀种表达合作意向的磋商性⽂件，
这是实践中的主流观点。
⾸先，该类意向协议的核⼼条款包括：意向受让⼈需交纳⼀定⾦额的保证⾦（注：少则⼏⼗万，多则⼏千万元，实践中也可能为“诚意⾦”等类似提法），以确保其在国有股东按国资监管程序公开挂牌股权后会报名摘牌，⽽国有股东并不确保意向受让⼈能最终受让股权，但意向受让⼈⽆故不报名摘牌的，国有股东有权没收其保证⾦；同时，如意向受让⼈⾮因⾃⾝原因最终未能摘牌的，则国有企业退还其保证⾦。除此之外，就是⼀些标的股权范围、保密条款、联络机制、附则等⾮实质性条款。
其次，该类意向协议在法律效⼒上，实践中有三种做法：具有法律约束⼒；部分条款具有法律约束⼒；完全不具有法律约束⼒。其中：
1. 部分条款具有法律约束⼒的情况下，往往转让⽅为较为强势的国有企业，且标的质量不错，⼀般仅约定意向受让⼈的刚性义务及其违约责任——主要是没收意向受让⼈的保证⾦，⽽⾃⾝却并⽆实质性法律约束条款；
2. 完全不具有法律约束⼒的情况下，该等意向协议就成了⼀个“君⼦协定”，⽆法实现国有企业希望锁定意向投资⼈报名参与摘牌这⼀核⼼诉求，协议签署的必要性也⼤打折扣，故实践中采⽤的较少。
综上，笔者认为，从国有资产交易监管的基本精神出发，在应然层⾯上，国有企业在股权挂牌前签署的
意向协议必须避免因具有合同主要条款进⽽被认定为正式交易合同，且协议内容也不能被认定为预约合同，即承诺未来确定会与意向受让⼈签订股权转让合同，因为这两种情况下都⽆异于是事先“内定”股权受让⼈，显然是违规⾏为。因此，国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议只能是表达合作意向的磋商性⽂件性质，其对双⽅的法律约束⼒，在不违反国有资产交易监管规定的前提下，可由双⽅协商确定。
⼆、意向协议的法律效⼒
从笔者搜集的司法案例看，法院对国有企业在股权挂牌之前与意向受让⼈签署的意向协议效⼒存在不同意见：
(⼀) 第⼀种观点认为，该等意向协议⽆效
持该观点的典型代表是最⾼⼈民法院“（2021）最⾼法民申89号”⼀案，该案今年在⽹络上传播较⼴，具有⼀定影响。该案历经⼀审、⼆审和再审，其中最⾼⼈员法院在再审中认为：“《中华⼈民共和国企业国有资产法》第五⼗四条规定：'国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设⽴的产权交易场所公开进⾏。转让⽅应当如实披露有关信息，征集受让⽅；征集产⽣的受让⽅为两个以上的，转让应当采⽤公开竞价的交易⽅式。’本案中，F集团在转让所持有的F晶源75.273%股权之前，已经私下与T公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让⽅，并在与T公司签订《备忘
录》和《意向协议》后，按照双⽅协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的⽬的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。”因此，属于原《中华⼈民共和国合同法》第五⼗⼆条第四、第五项规定的⽆效情形[注2]，故《备忘录》《意向协议》⽆效，F集团应返还其收取的定⾦及保证⾦5000万元。
乍⼀看，按照前述逻辑，国有企业在国有股权挂牌之前与意向受让⼈签署的意向协议均应⽆效，但在没有明确法律规定的情况下，⼀概作出如此结论的话，不仅过于严苛，⽽且必将导致
本⽂引⾔所述的困境⽆法解决。就该案⽽⾔，笔者认为，意向协议之所以被认定⽆效，还需注意到两个重要的特殊细节：
1. 案涉《备忘录》约定，F集团⾜额收到5000万元股权收购定⾦和履约保证⾦后，双⽅共同在⼴西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对标的公司开展审计、评估⼯作；审计、评估结果经双⽅确认同意后，F集团按程序公开挂牌股权。
2. 在审计评估结果出具后，双⽅⼜签署《意向协议》约定：挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元；并约定F集团按双⽅约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项。
显然，前述约定与操作已超出实践中惯常做法的范围，因为该案的意向受让⼈可以深度参与对标的公司
的审计、评估程序以及挂牌底价的确定，为其事先“量⾝定做”股权转让⽅案，进⽽“内定”该意向受让⼈为最终受让⼈。正是基于此，最⾼⼈民法院认定该案的⾏为“实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的⽬的。”
综上，笔者认为，该案固然可以给予国有企业以风险警⽰，但该案的案情具有较⼤的特殊性，且案涉相关操作被认定实质为“内定”并不冤枉。然⽽，实践中此类“明⽬张胆”的做法还是⽐较少，因此不能直接照搬该案结论，认为国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议均⽆效，⽽应具体问题具体分析，客观进⾏认定。
(⼆) 第⼆种观点认为，该等意向协议有效
有效说是笔者搜集的⼤部分案例的观点。笔者认为，在没有明确规定禁⽌国有企业在挂牌前签署意向协议的情况下，这种认定与实践的合理需要也是契合的。⽐如，“（2017）粤03民终5299号”⼀案中法院认为，《股权转让意向协议》系三⽅真实意思表⽰，内容合法有效，各⽅应诚实信⽤履⾏。“（2017）湘01民初1342号”⼀案中法院也认为，《意向协议书》是双⽅真实意思表⽰，内容合法有效。
此外，在“（2019）川民申4240号”⼀案中，法院认为：《股权转让意向协议》是协议各⽅进⾏股权转让的意向性表⽰，其性质不等同于股权转让合同，再审申请⼈关于“《股权转让意向性协议》不符合国有股权转让规定，未经国有资产监督管理部门审批、未经合法评估、未在产权交易所签订，属于⽆效协议，
其⽆过错应退还保证⾦并赔偿损失”的再审申请理由不能成⽴，本院不予⽀持。笔者认为，该案进⼀步说明，股权挂牌前签署的意向协议及其履⾏不存在“内定”相关操作，也不存在其他⽆效情形的情况下，国有企业作为股权转让⽅在后续也严格按32号令规定独⽴履⾏审计、评估以及转让⽅案报批程序，原则上属于双⽅真实意思表⽰并达成合意，应认定为有效。
综上，笔者认为，除⾮存在明显的“内定”约定或重⼤违规操作，国有企业在股权挂牌之前与意向受让⼈签署的意向协议原则上是有效的。
三、意向协议的违约风险与法律后果
即使是签署具有法律约束⼒的意向协议，实践中也会⾯临⼀⽅违约的风险，由此引申出的常见法律问题包括：
(⼀) 意向受让⽅不按约定报名摘牌时，国有企业能否没收保证⾦
从笔者⽬前搜集到的司法案例看，意向受让⽅在签署意向协议后不按约定报名摘牌造成的纠纷是最多的。前⽂已述，国有企业在股权挂牌之前签署的意向协议⼀般会约定保证⾦条款，在意向协议有效的情况下，意向受让⽅未按约定报名摘牌导致流拍即构成违约，应承担违约责任：
⾸先，意向受让⽅收取的保证⾦实际上是⼀种履约担保，按“（2016）渝05民终4072号”的观点，意向受
让⼈“未按约向产权交易所办理意向登记，参加产权交易所组织的股权交易活动，导致本次股权转让不能实现，按约定应将诚意⾦作为违约⾦赔偿给H传媒公司。”
其次，按《民法典》第五百⼋⼗五条第⼆款规定，合同约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的，⼈民法院或者仲裁机构可以根据当事⼈的请求予以适当减少。因此，如保证⾦过分⾼于国有企业损失的，违约的意向受让⽅有权申请调减。⽐如，在“（2016）渝05民终4072号”⼀案中，法院认定国有企业为股权转让事宜，发布转让公告等所做前期准备⼯作产⽣的实际损失为5000元，故扣除5000元后剩余195000元诚意⾦国有企业应退还。但是，该等调减必须由意向受让⽅提出，法院不得主动调减，⽐如在“（2019）川民申4240号”⼀案中，意向受让⽅被没收的保证⾦⾼达100万元，明显超过国有企业的损失，但因意向受让⽅未主张调减，故法院未进⾏任何调减。
(⼆) 意向受让⽅不按约定报名摘牌时，国有企业的索赔范围
如意向协议未按前⽂所述约定保证⾦或违约⾦条款，意向受让⽅不按约定报名摘牌时，国有企业如何索赔？按照《民法典》第五百⼋⼗四条规定：“当事⼈⼀⽅不履⾏合同义务或者履⾏合同义务不符合约定，造成对⽅损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履⾏后可以获得的利益；但是，不得超过违约⼀⽅订⽴合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”具体到实践⽽⾔，结合“（2017）粤03民终5299号”“（2018）湘03民终1173号”“（2016）渝05民终4072号”等案件的观点，笔者认为：
⾸先，可主张直接损失，主要包括：
1. 国有企业在意向协议签署后为进⾏股权挂牌开展的审计、评估、法律等⼯作所⽀出的服务费⽤和差旅费⽤，以及其他相关费⽤；
2. 国有企业因启动股权挂牌转让⼯作，对员⼯进⾏安置并⽀出的费⽤，且具有明确的约定。但是，如只是因个别员⼯对标的公司股权结构发⽣变化后的公司发展前景有不同认识⽽协商解除劳动关系所⽀付的补偿费⽤，法院可能认为⼆者并⽆直接关联性，进⽽不予⽀持该部分损失赔偿请求。
其次，可主张可得利益损失，即合同履⾏后所能获得的纯利润。其中，对可得利益的赔偿应当考量发⽣的概率程度，不能⽆限扩张，即必须是在违约⽅可预见或应当预见的范围内。⽬前，对于意向受让⼈不按约定报名摘牌应赔偿国有股东的可得利益损失计算的问题，笔者仅
到“（2017）粤03民终5299号”这⼀案例。但该案将案涉《股权转让意向协议》认定为本约合同，并在此基础上认为，因协议明确约定意向受让⼈不按约定报名摘牌应赔偿国有股东损失，故应认定意向受让⼈对不报名摘牌对国有股东造成的可得利益损失是应当能够预见的，应予以赔偿；据此，法院根据公平原则和诚实信⽤原则，酌定可得利益损失为720万元。笔者认为，在意向协议不构成本约和预约合同的情况下，对可得利益的损失认定，法院必将更为谨慎，其范围与⾦额也会相对更⼩。
(三) 国有企业未及时将股权挂牌的法律后果
⼀般⽽⾔，国有企业是在签署意向协议后才会正式启动股权挂牌转让相关⼯作，但股权转让需履⾏国资决策审批程序，该等程序实际上并不完全可控，既可能久拖不决，也可能直接被否决，进⽽造成国有企业不能及时将股权在产权交易机构挂牌。在此情况下，如国有企业在意向协议承诺了挂牌时限并明确受此法律约束，应承担相应的法律责任：
⾸先，如意向协议约定了对应的违约⾦责任，则国有企业应承担相应的违约⾦责任，如违约⾦过⾼，也可主张调减。如“（2017）湘01民初1342号”⼀案中，国有企业未按约定将股权挂牌，意向受让⽅请求按协议约定的每⽇千分之⼀的标准计算⽀付违约⾦356万元，但经国有企业主张调减，法院酌情调整⾄按照每⽇万分之五的标准计算，判决国有企业⽀付违约⾦182.5万元。
其次，如意向协议没有约定违约⾦责任，意向受让⽅也可能索赔，其范围包括意向受让⽅前期组织尽调、评估等⼯作的相关费⽤、保证⾦的资⾦占⽤利息和可得利益损失。
(四) 意向协议约定排他性条款的合法合规性
意向协议除保证⾦条款外，在标的公司质量不错的情况下，意向受让⽅为避免激烈竞争，很可能会要求在意向协议中加⼊排他性条款：未经意向受让⼈同意，国有股东不得与任何其他第三⽅就本协议项下的股权转让事项签署任何书⾯⽂件、进⾏谈判或达成其他安排。对此类排他性条款的合法合规性，笔者认为：
在法律效⼒⽅⾯，可参考“（2016）闽02民终2909号”⼀案的观点，该案的核⼼争议在于国有⽅是否违反《战略合作意向协议书》约定的排他性条款⽽与第三⽅接触，进⽽应承担违约责任。其中，对于案涉意向协议的法律效⼒，该案法院认为：“当代公司和射洪县政府、沱牌公司签订的《战略合作意向协议书》合法有效。”据此，法院并未否定意向协议中排他性条款的效⼒。
但在国资合规⽅⾯，笔者认为，国有企业如在意向协议中约定排他性条款，存在被认定违反国有股权转让公平公正公开的原则，构成变相“内定”股权受让⼈的风险。这是因为，签署意向协议只是为了确保届时有⼈来报名，但并不能排除或变相排除其他投资⼈参与，更不能让任何⼀个投资⼈享有任何排他性权利。从应然上说，任何适格的投资⼈都有权与国有股东进⾏适当接触并签署类似的意向协议，只是因为信息不对称，潜在的投资⼈不能实际都与国有股东接触⽽已。因此，该等条款即使不被法院认定为⽆效，也可能被国资监管或审计机构认定为违规。
四、⼩结
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