陈丽嫦、刘龙杰与江门市新会区市场监督管理局食品药品安全行政管理（食品、药品）一案行政二审判决书
【案由】行政  行政行为种类  行政处罚 
【审理法院】广东省江门市中级人民法院 
【审理法院】广东省江门市中级人民法院 
【审结日期】2020.06.17 
【案件字号】(2020)粤07行终83号 
【审理程序】二审 
【审理法官】周奇陈汉锡陈敏婷 
【审理法官】周奇陈汉锡陈敏婷 
【文书类型】判决书 
【当事人】陈丽嫦;刘龙杰;江门市新会区市场监督管理局 
【当事人】陈丽嫦刘龙杰江门市新会区市场监督管理局 
【当事人-个人】陈丽嫦刘龙杰 
【当事人-公司】江门市新会区市场监督管理局 
【代理律师/律所】李艳红广东邦能律师事务所 
【代理律师/律所】李艳红广东邦能律师事务所 
【代理律师】李艳红 
【代理律所】广东邦能律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】行终字 
【原告】陈丽嫦;刘龙杰 
【被告】江门市新会区市场监督管理局 
【本院观点】本案系食品行政处罚纠纷。 
【权责关键词】行政处罚合法违法没收违法所得新证据维持原判听证 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 
【本院认为】本院认为，本案系食品行政处罚纠纷。关于新会区市监局在本案中执法主体问题，一审法院已正确阐述，本院予以确认。  根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：新会区市监局作出的（新会）食药监餐罚〔2018〕20号《行政处罚决定书》是否合法。  《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违
行政处罚告知书法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下。"本案现有证据显示，陈丽嫦、刘龙杰二人开办的峰景养老中心内设食堂为入住老人提供餐饮服务，但是没有依法取得《食品经营许可证》。根据新会区市监局的调查，涉案货值金额为5800元，不足一万元，故决定对陈丽嫦、刘龙杰处以75000元，实体处理符合法律规定，本院予以确认。另外，新会区市监局在处罚过程中，依法进行了调查取证，向被处罚对象送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并举办了听证会，保障了处罚对象的陈述申辩的权利，上述处罚程序并未违反法律规定，本院亦予以确认。陈丽嫦、刘龙杰上诉请求撤销涉案《行政处罚决定书》，缺乏理据，本院不予支持。  综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律法规准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费50元（已由上诉人陈丽嫦、刘龙杰共同预交），由上诉人陈丽嫦、刘龙杰共同负担。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-04 09:13:04 
【一审法院查明】一审法院认定的事实：2011年2月16日，原告新城房地产公司与被告高佰福签订《商品房买卖合同》。合同约定，原告购买被告位于宁远县舜陵镇九疑中路金丰大厦第13层03号商品房一套，建筑面积为102.8平方米，房款合计人民币227038元；原告于2011年2月16日前付清总房款的30%计69038元，余额计158000元办理银行按揭；被告应当于2012年12月30日前将综合验收合格的房屋交付原告。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同同时还约定，出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内，将办理可能性登记需由买受人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.2%赔偿买受人损失。合同附件四即合同补充协议约定：1、办理银行按揭的买受人需在签订《商
品房买卖合同》之日起30天内，提供按揭所需材料。30日后出卖人有权解除合同，并扣除买受人所购房款的5%的销售费用及因本合同所产生的税费、手续费后，余款退还买受人（不计利息）；2、如买受人提供的材料不符合贷款条件，买受人应在30天内补足房款。合同签订的当日，被告按约向原告支付购房首付款69038元，剩余的购房款158000元被告至今未支付。2018年8月31日，被告向原告提出收房要求，原告收取被告银行按揭及他项权证费、房屋维修基金、河沙款共计4405.50元，宁远县好友物业管理有限公司收取被告物业管理费5331.20元。后原告发现被告未付清购房款，立即停止办理交房手续。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 
【一审法院认为】一审法院判决：驳回陈丽嫦、刘龙杰的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由陈丽嫦、刘龙杰预交），由陈丽嫦、刘龙杰负担。 
【二审上诉人诉称】上诉人陈丽嫦、刘龙杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销（新会）食药监餐罚〔2018〕20号《行政处罚决定书》。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误。对有经营性质的从事食品生产经营活动的单位和个人及对从事餐饮服务的单位个人，适用《中华人民共和国食品安全法》是对的，但陈丽嫦、刘龙杰并非从事食品生产经营活动的
单位和个人，也不是从事餐饮服务的单位和个人，首先因为江门市新会区峰景养老中心（以下简称“峰景养老中心"）由于各方的原因，尚未成立。实际上从2017年6月开始，峰景养老中心就接收老人，到2018年6月，接收老人的数量已从起初几个增加到三十多人。期间陈丽嫦、刘龙杰免收老人的服务费、部门租金、水电费等共计款项二十多万元。陈丽嫦、刘龙杰的义举得到了社会及老人家属的一致好评。一审法院对此事实没有查明。陈丽嫦、刘龙杰没有进行经营活动。老人和陈丽嫦、刘龙杰的护工好像一家人一样在峰景养老中心生活，一家人在饭堂煮饭食是不能被处罚的。二、一审法院没有查明案件的事实真相。陈丽嫦、刘龙杰于2016年11月9日向江门市新会区民政局申办民办非企业峰景养老中心，因圭峰风景区管理委员会违法干预，致使该中心一直未获审批，2017年6月初为避免空置造成浪费，陈丽嫦、刘龙杰也一边办理牌照，一边做公益接收有需要的老人先行入住，此期间内以代收代支老人生活费的方式运作，陈丽嫦、刘龙杰在如此困难的情况下还先后为老人支付了十多万的住宿费和水电费。陈丽嫦、刘龙杰于2017年4月注册成立江门市峰景养老投资有限公司（以下简称“养老公司"）（后改名：江门市新会峰景旅游服务有限公司）并于2017年5月12日提出办理《食品经营许可证》申请，新会区市监局多次动员陈丽嫦、刘龙杰撤回申请，并说人数不超过50人暂时不需许可，陈丽嫦、刘龙杰信以为真撤回了申请。峰景养老中心的厨房与养老
公司的厨房实际上是同一个，陈丽嫦、刘龙杰在这里煮饭炒菜一直相安无事。无论是峰景养老中心饭堂，还是养老公司饭堂或陈丽嫦、刘龙杰饭堂，实际上都是一个饭堂，对外称峰景养老中心饭堂，实质是养老公司饭堂，因为只有养老公司的营业执照，只是陈丽嫦、刘龙杰在以峰景养老中心或养老公司的名义在做好事，义务服务老人。新会区市监局错误地认定陈丽嫦、刘龙杰在经营峰景养老中心，错误地适用《中华人民共和国食品安全法》，对陈丽嫦、刘龙杰进行处罚。一审法院却认为《中华人民共和国食品安全法》等相关规定要求餐饮服务提供者需要取得餐饮服务许可，陈丽嫦、刘龙杰经营的峰景养老中心尚未办理民办非企业登记及工商登记，不适用该条规定。峰景养老中心未办好牌照，但陈丽嫦、刘龙杰的养老公司有工商登记，就是《广东省食品药品监督管理局关于食品经营许可的实施细则（试行）》中的企事业单位，因此适用该细则第四十四条“供餐人数在50人以下的机关，企事业单位……其供餐场所暂不纳入食品经营许可范畴"的规定。三、退一万步来说，陈丽嫦、刘龙杰的行为就算违法，也属显著轻微，根据《中华人民共和国行政处罚法》的第三十八条规定，可以不作处罚，但新会区市监局却对陈丽嫦、刘龙杰处予重罚，该行政处罚明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，人民法院可以判决变更。陈丽嫦、刘龙杰免费为老人煮食，连水电费、住宿费都不收，这样的公益活动，受到老人家属的称赞。
社区义工、民建联江门支部、江门市税务局都曾先后到峰景养老中心慰问老人。当前国家对养老业非常重视和支持，作为政府部门的新会区市监局理应对养老业给予支持帮助。但新会区市监局既不给予审批，又不给予指导，而是直接给予处理，因此，陈丽嫦、刘龙杰不服。