行政处罚决定书不符合法定送达方式不能视为送达——俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案
案例要旨 行政机关未按照法律的规定送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书，行政相对人陈述、申辩的权利被剥夺，行政处罚决定也未生效，属于重大且明显违法的行政行为，应适用确认无效判决。
案例正文 俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案
【案号】（2010）南行初字第3号二审：（2010）锡行终字第0043号
【案情】
原告：俞飞。
被告：无锡市城市管理行政执法局。
江苏省无锡市南长区人民法院经审理查明：位于苏锡路365号的建筑物系原告俞飞于2000年前建造。2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）在对原告的上述建筑物巡查后，证实原告建筑物现状与无锡市房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给原告，并载明了相关权利，有邹明了（太湖街道工作人员）证明，但原告不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给原告，并载明了相关权利，要求原告在15日内自行拆除，也有邹明了证明，但原告不在现场。行政处罚决定书载明：2000年原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路365号建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。原告的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令原告自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由原告承担。另，在一审审理过程中，苏锡路365号被滨湖区人民政府强行拆除。 原告诉称：1.所建房屋并非违法建筑。房屋建造于1996－1997年，不适用2008年实施的城乡规划法，其建房、购房是经原村委同意的，是合法建筑。2.行政程序违法。根据行政处罚法第四十二条的规定，被告在作出行政处罚决定前未告知原告有听证的权利；作出的行政处罚事先告知书张贴在他人门上，原告未收到，不能
视为送达，且在场证明人邹明了系负责太湖街道拆迁的工作人员，不具证明力。3.行政处罚决定违法。行政处罚决定书被告确定原告建筑的面积、时间均与实际不符，送达方式不符法律规定。综上，被告违法执法，是滥用行政权力的行为，要求确认行政处罚决定书违法并予以撤销。
被告辩称：1.原告所建房屋系违法建筑，有充分证据证明。2.行政处罚所适用的法律法规正确。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。3.行政处罚决定书作出的程序完全合法。市城管局执法人员根据巡查，发现原告在苏锡路365号自行建造的建筑，即当场向原告制作现场笔录，并于2009年6月25日、7月3日先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关人员证明。行政处罚法第四十二条中未明确拆除违章建筑需要听证，据此说明所作出的行政处罚决定程序完全合法。请求法院依法维持具体行政行为。 【审判】
江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人
行政处罚告知书员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中市城管局通过查询证实原审原告在苏锡路365号建筑物的建筑面积与产权部门登记的面积不一致，即以张贴的方式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达给原告。虽有在场人证明已张贴送达，但原告表示未收到，上述送达方式不合法，不能视为送达。故上述送达方式不能证明被告已向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，行政处罚事先告知书不能视为送达；行政处罚决定书送达方式不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。根据行政处罚法的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。 江苏省无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目，《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（3）项的规定，判决确认被告作出的行政处罚决定无效。
市城管局提起上诉，认为其以张贴的方式送达行政文书符合留置送达与公告送达的规定，先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关见证人员证明送达行为，行政程序合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审
判决，维持被上诉人作出的行政处罚决定。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞飞，以保障俞飞及时了解行政处罚的内容，可以充分行使陈述和申辩权。2009年6月25日，在当事人俞飞不在现场的情况下，市城管局将行政处罚事先告知书采用张贴的方式进行告知，但俞飞提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。市城管局提交的现场拍摄照片也不能证明其张贴地址是在何处。根据本案现有证据和法院的调查进行综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定的告知义务，行政处罚决定书亦未以合法方式进行有效送达。因此，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。法院评论
《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第57条突破了行政诉讼法第五十四条关于判决方式的规定，增加了确认判决的形式。在处理行政行为违法的裁判方式方面，目前有撤销判决、确认违法判决与确认无效判决可供选择，其中对撤销判决的运用相对较多。这主要是由于行政诉讼法第五十四条第（二）项对撤销判决的适用情
形规定的相对具体，而确认违法判决作为撤销判决的一种补充形式的判决，因未有清晰的概念界定或是阐明适用范围，理论界对该种类型的判决也论述较少，导致在审判实务中极少出现此种类型的判决，并且在司法实务中到底该如何区分可撤销的行政行为与无效的行政行为，进而如何选择撤销判决、确认违法判决或确认无效判决始终比较模糊。鉴于缺乏统一而明确的界定标准，如何将确认无效判决运用到行政处罚案件中，确是行政审判中的难点，也是本案审理中法官需要选择适用判决形式的难点。
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