摘 要 乞讨儿童问题日益严重，已经成为社会的“顽疾”有非常多的乞讨儿童是跟着父母乞讨或者被父母出租给了职业乞讨者。其中还有一部分乞丐儿童是被拐卖的失踪儿童。解救乞讨儿童不仅解救那些被拐卖的儿童，而是让所有的乞讨儿童，从乞讨的生活状态中解救出来。当被拐卖的儿童面临失去生存权、生命权的时候，问题的关键是应当确立国家社会福利机构的辅助监护制度和儿童的福利保障制度，以及儿童保护法的完善才是解决儿童乞讨问题的根本。
关键词 肖像权 隐私权 故意伤害
作者简介：钱蘅、赵楠楠，上海武警政治学院军法教研室。
中图分类号：C913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-187-02
一、乞讨儿童问题产生的原因
利益的趋使是儿童乞讨问题产生的原因。街头乞讨儿童不仅有被拐卖的也有父母或父母委托人带领的和离家流浪的儿童。背景不同也就意味着采取的方法不同。儿童乞讨的控制者，多是由父母带出乞讨的，这些父母可以理直气壮的带着到处乞讨，警察也以家务事来简单处理。如果是带的别人的孩子乞讨时，在遭遇到警察的查询时，都可以拿到到处可以伪造的证明，使其行为貌似合法化。在一些经济不发达地区，已经形成风气，父母把孩子租给组织乞讨的人，孩子变成了可以交换货币的商品，因此如果不禁止所谓父母亲属带儿童乞讨的行为，对儿童解救行为也是没有实际意义的，即使由父母带儿童乞讨本身也是违法的。拐雇佣、组织残疾儿童乞讨,早已形成专业化，规模化。对拐卖儿童、组织儿童乞讨的犯罪行为应当从立法上加大打击力度，加大对收买儿童者的法律责任。
二、儿童乞讨可能涉及触犯的法律
（一）侵犯乞讨儿童的肖像权、隐私权
在儿童的生存权都得不到保障的前提下，儿童的肖像权、隐私权可能相较就是轻一些的权利，应该让位于儿童的生存权。乞讨儿童的生存权、受教育权都受到严重侵害，反而片面强调保护其肖像权是不合理的。①王建勋教授称:“提出拍摄并公布被拐卖儿童的照片问题并
不大，但人们是否有权拍摄非拐卖儿童的照片并将其放到网上，禁止胁迫、诱骗利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演活动。”义务教育法规定儿童必须接受九年义务教育教育，而到街头乞讨当然违法。侵犯肖像权是未经公民本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。但事实是微博打拐的目的不是出于营利的考虑，而是出于善良公民的正义感的驱使，想解救那些可怜的孩子。所以，我认为侵犯肖像权并不存在，对于隐私权，所谓隐私权也就是自己不愿意向外界公开的一些私密。其实，在我国民法并没有明确的隐私权保护的条款，对于隐私权的保护也是通过对名誉权的保护，从而间接达到保护的效果，其实对于公共场所所乞讨并未使一个儿童自动丧失肖像权和隐私权，非拐卖儿童的心理也要关注，不少的儿童都有残疾，将他们的照片公布上网后，可能对他们的心理造成一定的伤害，不利于他们的成长。但乞讨本身就是在公共场合的进行的，这个场所的隐私权保护本身就比较弱，乞讨本身就意味着通过引起他人的注意方式来获得帮助,其行为本身具有公开性,而拍照上传也是为了让更多人看到乞讨儿童,从而让更多人关注这类社会特殊人,这是一个很好的平台。它可以帮助被拐卖儿童到线索到父母,也可以提供线索给公安机关,解救被拐儿童,还可以唤起社会大众的爱心,一起来帮助这一类弱势体。这种侵犯隐私是具有合法性。应该承认,上传照片,可能会造成个别情况下对儿童的有关权利造成一定程度的损害,但从法益
保护的角度来讲当儿童的生存权利都得不到保护，反而谈肖像权和隐私权的保护是没有意义的。
（二）侵犯未成年保护法
《未成年人保护法》②第三条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”。儿童也是民法上的人虽然是限制民事行为能力人，他依然享有作为一个独立人的法律权利。儿童有生存权、有受教育的权利等，但现今孩子却成为父母的私有物品，有时竟然沦为赚钱的工具，他们没有足够的能力来维护自己的权利，儿童是所有弱势体，他们完全在利益熏心的父母或组织乞讨者那遭受的身体和心理的双重打击，他们没有办法求助他人，他们是弱势体，他们没有足够的体力和能力保护自己，他们甚至不会表达，他们甚至会在承认的操控、威胁、诱骗下，作出完全不真实的表达。有许多的是被打伤、甚至被故意打残疾再被组织起来去街头乞讨，如果讨不到钱还会遭受毒打长跪等。他们遭受了伤害不知道控诉和求助、而且由于脆弱幼小的心灵，只会扭曲自己的心理与人格，这样孩子的童年是过的如此悲惨。只有全面打击禁止儿童乞讨才能从根本上打击这种组织利用儿童乞讨牟利的罪恶行径。
（三）侵犯刑法
《刑法》262条：③“以暴力、胁迫组织残疾人或者不满14周的未成年人乞讨的，处3年以下有期”徒刑或者拘役，并判处罚金，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。规定只有以暴力胁迫手段组织残疾人或未成年人乞讨，也与《未成年保护法》相矛盾，建议删除以暴力胁迫手段这一前提。只要组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨就构成犯罪。还有根据我国《刑法》第261条之规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝抚养、情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。家庭经济困难或者子女身患重病，医疗负担沉重，这样的境遇确实让人同情，需要社会各界的关爱和援助，却不能构成父母遗弃子女的理由；对父母境遇的同情，也不能置于保护未成年人权益之上。父母对未成年子女的抚养义务是无条件的，而遗弃是一种违法行为，情节恶劣者将入罪获刑，这一法律意识，应成为社会共识，成为每一名为人父母者的底线，当然，也包括未成年人的其他法定监护人。但遗憾的是，这句话往往只停留于口号式的宣传，而未能落实到法律和制度上。子女似乎是父母的私人财产，可以随意处置；这种观念，在现实中得到了一定程度上的默许和纵容，例如，将子女“租”给别人专事乞讨，父母却没有受到法律追究；被父母虐打的孩子最后还是回到施虐者身边，父母对子女的伤害，并非是法律不
便过多介入的“家务事”，而是行政部门和司法部门应有积极作为的公共领域。依法惩治施害父母，救助受害子女，用法律保护未成年人的人权。就组织乞讨罪与故意伤害罪而言，如果组织乞讨者利用暴力的手段致残疾人或者未满14岁的未成年人人身受到伤害，则属于一行为（当然相对于组织乞讨罪的复杂行为而言，此处的一行为是有所特指的）触犯数个罪名的想象竞合犯。依照我国刑法理论界的通说应当按照从一重罪处断原则处理，也即依照行为触犯数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处罚，而不是数罪并罚。比较组织乞讨罪与故意伤害罪的法定刑幅度，在致人轻伤时故意伤害罪与组织乞讨罪的法定刑幅度是基本一致的，故意伤害罪致人轻伤时处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，组织乞讨罪的基本法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而当非法组织的暴力手段致人重伤时，故意伤害罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，较之情节严重时的组织乞讨罪处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑是相对较重的，因此此时应当依照故意伤害罪定罪处罚。至于行为人故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤或造成严重残疾时是毫无疑问要适用故意伤害定罪处罚的。
三、乞讨儿童涉及的执法问题
现在打拐不利的问题是主要不是因为没有立法，而是执法力度不够问题不是出在立法上而是出在执法上,很多时候逮到乞讨儿童的组织者可能是乞讨儿童父母时，就以家务事的形式，教育一下，将其释放，乞讨者再转战其他地方，还有一些干脆以妨碍《治安管理处罚法》为依据了事，公安对被拐买儿童这样的案子投入的人力和物力都还不够。
四、解决儿童乞讨的问题的几点想法
1．关于儿童救助法的保护有待完善。《儿童救助法》建立国家社会福利机构的辅助监护制度，其实在美国等西方国家早就有相关的法律规定。国家的社会福利机构在本国发现虐待、遗弃、出租儿童的情况时，对监护儿童的监护人进行监督，对侵害儿童权利的行为进行禁止，并在必要的时候剥夺其监护权。改有国家福利机构监护，我们国家应当制定剥夺父母监护权的法律。对那些侵犯自己孩子的人身权利的行为，由所社区居委会做原告，其侵害孩子的合法利益的父母为被告，法院可以判决剥夺孩子父母的监护权该由社会福利机构辅助监护的制度。应当由代表国家的民政部门监护职责具体化，并且国家财政机构拨付专项资金。
2．流浪儿童不完全民事行为能力人,当父母不能承担因有的责任时，国家应当剥夺父母的监护权，改由国家监护。
3．多个行政部门协作工作，建立统一的信息系统。对街头乞讨儿童,公安部成立了打拐办,在打拐办方面工作已经有成效,但在综合儿童保护方面做的还很不够。建议公安部门没有做认真调查每个孩子详细的背景情况,公安部应当在详细调查的基础上对每件案件作出认真的处理,并与民政部门合作,建立全国同一的街头儿童信息系统.
4．民政部建立一个独立的儿童福利救助机构。依据《未成年人保护法》第二十九条规定：对流浪乞讨或者离家出走的未成年人，民政部门或者其他有关部门应当负责交送其父母或者其他监护人；暂时无法查明其父母或者其他监护人的，由民政部门设立的儿童福利机构收容抚养。
5．司法机关要对现有的问题家庭给予有效干预。当前法律规定了虐待罪、遗弃罪，也规定对严重侵害孩子权益的父母可以撤消监护人的资格。司法机关要有效介入。政府要提起诉讼，法院要追究父母责任，民政部门要承担救助孩子的责任。
6．立法的实用性和可操作性相结合。在司法实践中，未成年人保护法更主要是被用来宣传的，很少被司法机关作为处理案件的依据。全国人大应当制定一部具有操作性的儿童保护法，要加强执法检查，要让法律用起来。
可怜的孩子 7．加强政府组织和社会的合作。公安部与民间组织志愿者组织的合作。政府要认识到加强社会建设的重要性，充分认清社会建设的重要性，要充分带调动社会力量，从而形成合力，共同推动包括街头乞讨儿童问题在内的儿童保护事业的发展。
8．建立一个儿童救助庇护所，这个要和福利院相区别。要让受到伤害的孩子有个安身逃避的场所。根据孩子的具体况分析决定，如果是被拐卖的孩子要帮助其到亲生父母，短暂的呆在儿童庇护所，如果是孤儿就可以从儿童庇护所转入福利院。
9．对乞讨儿童建立档案，把失踪儿童的档案和乞讨儿童的DNA档案形成一个对比系统。可以让拐卖儿童的指纹和丢失孩子的父母及时的进行DNA比对。
在党中央提出构建社会主义和谐社会的战略构思的今天，操纵、组织未成年人、残疾人进行乞讨的社会现象无疑是其中不协调音符，对此加以治理势在必行。
注释：
①王建勋．民主与法制．2011（6）．
②《未成年人保护法》第3条．
③《刑法》第262条．
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