作者：冯象
党的生日祝福来源：《文化纵横》 2014年第6期
［文章导读］今年5月，冯象教授在武汉参加“社科法学连线”和中南财经政法大学法学院组织的一次会议。会议期间，冯象教授参与了三位青年法学家主持的一次学术活动，与青年学者、部分学生展开对话，议题颇广、论旨颇深。本文即是这次对话的精要，本刊发布，以飨读者，寄望引发大家对中国当代法律教育与法治建设的省思。
冯象
内眼角疼 法律教育的失败与出路
【答斯特】接班人问题，我的讲座《要当心假先知》有所关注。我在《法学的历史批判》里也提了一句，称之为20世纪中国革命的一大历史教训（见《北大法律评论》13:2，2012）。如何反思，总结经验，开辟新路，我以为是一个世界性的难题，也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内，新世纪的病症，则没那么复杂。主要是干部的选拔培养与组织官僚化了，搞出一堆死杠杠，像年龄、学历
、秘书渠道、政绩指标等等，很多问题都是由此而来的。例如高校，怎么会走上这条邪道的？做老师的，不要求他好好教书育人，成天“评估”甚至“国际评审”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道，这些花招损害学术糟践人才不算，引发了多少腐败，国家的经费也就是老百姓的钱，都打水漂了？当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任，必须出政绩，才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上，玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子，其实是官僚制度的流弊。
那么，具体到法学，接班人的困境又是如何呈现的，出路在哪呢？我指的不是师生间的知识传承，也不是学术梯队的建设。这儿我想讨论的，是更新我们的法律教育，抛弃旧法学而重建伦理的可能。
今天的法律教育，整体上是失败的，我把它称作“旧法学”，因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签，花花绿绿的，用你们的话说，“高大上”；揭开看，一大股霉味儿。方法上，它是法条主义循环论证，就是从法规——往往不是中国的现行法规，而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理，据此诠释该法规的条款文字，界定若干“典型案例”；然后反过来，用这样诠释界定了的条款案例，来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢，则是不遗余力地贬低公共道德，消解职业伦理，培育一种反民主的精英感；其学理上的表现，便是教条主义盛行。
我在清华，常有同学我“解惑”。清华有一项制度，叫暑期社会实践，学生都得参加，到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的，也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花，但走两天基层，稍稍接触实际就会发现，课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑，法治建设三十五年了，怎会是这样？我的建议是，小课堂和大课堂，两头抓。就本科而言，头两年打基础，了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。教条有教条的用处，以后参加工作，给领导起草报告，写个法律意见书或者模范法官的先进事迹之类，要用它搞包装。后两年调转头，跳出教义学的循环论证和伪命题，拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾，来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样，到毕业的时候，便能养成批判性思维的习惯，法律教育的更新与职业伦理的重建，就有希望了——有了“救救孩子”的希望。
【答柏峰】法权的教义跟神学教义比，呵呵，那是小儿科了。但神学一如宗教，是人的发明而非神的设计，如犹太拉比指出。不，《圣经》不仅是“教会的愧疚”（德国思想家勃洛赫语），也是神学教义的坟场。不批判地审视古往今来的各种教义，是做不了《圣经》的学术译注的。
根本上说， 法权的教义是徒劳的伪业，传道人所谓“嘘气”，“当风的牧人”（《传道书》1:14）。首先，它只是一个工具性的教学体系，本身并不能支撑信仰，成为道德生活的律令。这种“理性人”学说，因为缺乏超越性的价值关怀，是无力承载博大的宗教精神的。其次，在中国它纯属虚构，没有任何立法的基础，也不见于司法实践。它的诞生和成长，完全是为了满足一个产业的需求，即法律教育。法
学是“”以后恢复的学科，底子薄，起步晚，人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”，抄民国的、台湾的及日本的、西洋的。这样成本低，见效快。可是一旦做此选择，从业者日多，就形成了路径依赖，俗话叫“饭碗”——天下什么事最大？吃饭的事最大。吃饭的权利，咱们得尊重。但是第三，既是虚构，就意味着，它除了用于教学或借以谋生，没有人会认真对待，包括吃这碗饭的法学家自己。
所以，法权的教义最重要的功用，是意识形态的。我讲个小故事：今年三月，诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告，有人提问：为什么经济学家预测经济，总是不准？他说：不奇怪呀，经济学不是做先知。那经济学是干嘛的呢？这位诺奖得主的解释可有意思了：西方社会受基督教影响，许多人发了财，会有一种负罪感。耶稣说了，富人进天国，比骆驼穿针眼还难（《马可福音》10:25）。怎么办呢？于是，经济学就派上用场了，就是给富人提供心理安慰，抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见，因为西方主流经济学确实有很强的空想性质（详见陈平）。而新法治的意识形态效用，也是心理安慰。安慰谁呢？不是官员企业家，也不是小商小贩和卖苦力的，而是中间这一块，城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财，心里有怨气，但又丢不掉幻想；焦虑之中渴求抚慰，就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号，不放手了。法学是学什么的
弗之怠 法教义学是学界主流，是掌握核心期刊话语权的一方；社科法学虽然做的不错，但人少，连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来，是弱势体。我们一贯的态度，是站在弱者那边讲话，因此今天不能说法教义学的好话，叫它出出丑，给你们年轻人留个负面印象，将来好拿它开心。
圆梦之家
法律教义学？还是法律教条主义？
【答斯特】历史上，文艺复兴以降，法律人的政治立场往往是偏于保守或者反动的，与人民大众为敌，从英国革命、法国大革命一路下来到现在，基本如此。
提起法学“保守的品性”，让我想到1980年代以来，美国对中国学术的巨大影响，法学亦不例外。目前的局面是，民法、刑法囿于传统，学者的论著，跟民国法统和德国日本的教义学走得近些。别的部门，如商法（包括公司、金融、知识产权），诉讼法，甚至行政法，都很受美国的影响。宪法同法理这一块，就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版，生意十分兴隆，这里面，美国绝对是大头。
言必称美国，当然也是教条主义；食洋不化，本是新法治的设计。但美国化有弊也有利——特别是，如今大学喜欢折腾那个“国际化”，鼓励英文发表，实际是服务美国，甘愿给人做嫁衣裳——利在哪儿呢？冲击旧法学。不是新思想的冲击，那不是主要的，因为美国的学说、美国的经验，归根结蒂，解决不了中国的问题，就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景：大部分法学领域日渐美国化，而民法、刑法却化不了，只能继续抄德国、抄日本。这样一来，新老教义扞格不入，就撕裂了旧法学的架构，把那一层伪装，所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时，法学这个教条主义重灾区，会不会有更多的人加入中国道路的探索，甚而“冲破思想的牢笼”呢？
【答成凡】您举出的门派，除了马克思主义，的确有一个共同点，就是忘了这政法制度是谁建立、
谁领导的。我们同学上的各门课程，从来不讲共产党。课本从第一页到末页，都是假设中国的法律跟党无关，只当作外国输入的原理学说，这么一条条一套套讲述。立场鲜明些的，即品性“保守”乃至反动的，也不过是把新法治视为一匹特洛伊木马：建设成功之日，便是改朝换代之时。不幸的是，这木马肚子是空的，里面一个希腊人也没有。而中国特的法治，如全国人大宣布的，已经“基本建成”有年了。当然，“教义们”可以否认建成，并在学理上——要知道，真正的教义是重学理的——把建成的要件设定为“红旗落地”或者类似的事件。然而，那恐怕超出了法治的分野，是另一种性质的对抗了。
因此法学的重新出发，一个简单的做法，便是直面现实。我在清华，因为要带知识产权的博士生，开了一门选修课，开放式的，谁都可以上，叫作“知识产权与中国革命”。有同学不解，觉得新奇，怎么是讲“中国革命”？我说，是呀，今天中国老也“完善”不了的产权制度，人们对产权又爱又恨的矛盾心理，不都是革命的孩子么？换言之，必须“恢复”执政党在知识产权，及整个政法体系中的地位，而不是假设在中国，知识产权可以是独立王国，不受党的管制——假设法权仅靠几条抽象的教义即能运作了——只有那样，才能揭示新法治的真面目，分析批判它的方方面面。否则，它只是一堆苍白的术语，译得错漏百出的洋教条。
至于把马克思主义法学也归于教义，我觉得多少有点“政治正确”了。马克思主义作为官方意识形态而教条化，与它对资产阶级法权和法学的深刻批判，这两方面我们不能混淆。尤其在今天，马列主义几乎成了网络敏感词，连官媒也不许多讲，法律教育更是对它严加防范。这样“一个幽灵”（ein Gespe
nst），每天遭受着“神圣的围剿”，恐怕做不了教义吧。所以，我们的问题应该是，为什么曾经的教条，竟成了“政治正确”的禁忌？在这变教条为禁忌的历史过程中，新法治起了什么作用？这样问一问，看似芜杂的现象便容易理清头绪了。
回到您那个精彩的比喻，确实咱们法学可以分许多教义流派，武林似的。但如何分析批判，却不能被那些花拳绣腿和咒语般的术语迷惑了；我们出手，要点它的“命门”，封它的“真火真水之宅”。这穴位在哪儿？就在对那幽灵的最恐惧处。提住那儿，轻轻一点，它立时瘫痪！
【答成凡】用武林来比喻法学的界别流派？这个好玩。您说少林、武当是主流，这么类比，放在新法治或形式法治身上，真是再合适不过了。我们知道，武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺，都是文人虚构的，跟古人的技击、现在部队训练的格斗术，是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子，只能在核心期刊里飞檐走壁，立门派结恩仇；出了课堂，就没它的事了。当然，课堂本身也是一事，而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢？那就是诸位上大学，接受新法治意识形态的规训，成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力，那个名为“公民”或“理性人”的利己者。
我最近比较关注的，是这事的反面。写了一篇文章，大家可能看过，题为《国歌赋予自由》，发表在《北大法律评论》（15:1， 2014）上。原本是去年在法兰西学院作的报告，讲农民工的团结及其理论意义。相比之下，包括法律人在内的知识分子就乖得多，不易团结，因为受规训久了，信了个人主
义那一套，不敢反抗。或者因为受的压迫较轻，又是个体劳动，抱着小资产阶级的幻想。比如之前提到的高校乱象，年轻老师被逼着炮制论文，伺候核心期刊，大学里弄虚作假成了风气，老实人倒霉，动辄要淘汰他们。会不会团结起来，向农民工学习，成立自己的维权组织，同校方谈判呢？我想，这条邪道走下去，总有一天会让劳动者觉醒，促成新的统一战线。
哪里有压迫，哪里就有反抗。伦理重建或价值批判，因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识，而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上，也可以说，伦理重建的可能性，其理想的根基，是“好人受苦”的问题（详见《信与忘/约伯福音》）。好人受苦是社会不公的集中体现，而私有制下的社会不公，是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌》一文中说，“农民工的团结，显然不属任何法定的‘权利’，而是源自对法权的克服，即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样，法学的重新出发，也一定要违背“法权的教义”（Rechtsdogmatik）。因为，正如《国际歌》唱的，“‘平等’要求另一种法律”；不然，劳动者就别想做“天下的主人”。
>肉丸的做法
发布评论