江西省吉安市人民检察院诉陈某1、陈某2、赵某某开设案
文章属性
∙【案 由】开设罪
∙【审理法院】江西省高级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2019.09.26
裁判规则
一、未经国务院或证监会批准，游离于监管部门监督管理之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，冠以“期权”的交易，属于非法期权交易。
立案决定书 二、交易不以真实的资产为标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，仅以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，以“买涨”“买跌”形式确定盈亏，盈亏结果与价格实际
涨跌幅度不挂钩，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，其实质是网络平台与投资者之间的对赌，属于赌博行为。
正文
江西省吉安市人民检察院诉陈某1、陈某2、赵某某开设案
公诉机关：中华人民共和国江西省吉安市人民检察院。
被告人：TANQINGHAOXAVIER（中文译名陈某1），男，1982年12月1日出生，新加坡国籍，租住广东省深圳市，因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
被告人：陈某2，女，汉族，1974年1月25日出生，住山东省威海市，因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年7月5日被取保候审。
被告人：赵某某，男，汉族，1986年7月24日出生，住山东省昌乐县，因本案于2017年7
月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2019年5月4日被取保候审。
江西省吉安市人民检察院以被告人陈某1、陈某2、赵某某犯开设罪，向江西省吉安市人民法院提起公诉。
起诉书指控：2015年下半年，周熙坤（另案处理）利用www.dls-fx网站（以下简称龙汇网站），以经营二元期权交易为名，组织外汇赌博活动牟利。龙汇网站向注册客户提供MT4软件及其自制插件下载，客户下载安装后，可以选择外汇品种、期间、期间结束时外汇品种的涨跌进行下注，赢了获利下注金额的76%-78%，输了全亏。周熙坤利用上海哲荔网络科技有限公司等公司账户接收会员赌资，聘用市场总监、讲师推广二元期权赌博活动，建立了等级经纪人及佣金制度。至案发时，龙汇网站共接受全国各地10余万人投注赌博，龙汇网站接收赌资共计280850877.6元。2017年1月，被告人陈某1被周熙坤聘为市场总监，负责中国内地网络赌博业务。2016年1月，被告人陈某2在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金一星级经纪人。2016年2月14日，被告人赵某某在龙汇网站注册账号进行赌博，并通过发展会员投注成为铂金代理。陈某1、陈某2、赵某某违反法律规定，利用网络开设，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，应当以开设罪追究刑事责任。
被告人陈某1自愿认罪，其辩护人提出：起诉书指控龙汇网站系赌博网站证据不足；陈某1系龙汇公司的顾问、培训师，并非中国区域市场总监，系从犯。
被告人陈某2辩解其属于从犯，其辩护人提出陈某2无法识别龙汇网站是赌博网站。
被告人赵某某辩解其主观上不具有赌博故意，其辩护人提出龙汇网站不属于赌博网站。
江西省吉安市中级人民法院一审查明：
2016年6月，北京汇融联创科技有限公司和广东罗龙科技有限公司出资设立了北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司），公司实际控制人周熙坤（在逃）。龙汇公司负责为www.DLS-FXDragonLeaderServices网站（以下简称龙汇网站）的经营培训、维护和发展客户。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司（第三方支付平台）的支付账户，接收全国各地会员注册交易的资金。
龙汇网站以经营网络二元期权交易为业，通过招揽会员登录网站以投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册并充值后，下载安装MT4市场行情接收
软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种和1M（分钟）、5M、15M、30M、60M到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级。
2017年1月，陈某1受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，陈某2在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，赵某某在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈某2从龙汇网站提款180975.04美元，赵某某从龙汇网站提款11598.11美元。
2017年7月5日，陈某1、陈某2和赵某某被抓获归案。陈某1归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过说明，工商登记审核材料、营业执照、公司章程，扣押清单、现金缴款单、第三方支付平台明细、口岸出入境记录详细信息，证人曾庆龙、王秋厚、于永华、童铭洲、姚焕华、杨官明、黄志洪、林欠治、唐秋旸的证言，被告人陈某1、陈某2、赵某某的供述与辩解，同案人CHOOKIANWAH（中文译名朱健华）、另案被告人缪阳、陆云霄、伍骏文、施翠亮、楚雪娇、朱昌鑫、杨立军、慕晓艳、姜立萍的供述，司法会计鉴定报告、司法鉴定意见，远程勘验笔录、搜查笔录、扣押物品清单等证据证实，足以认定。
江西省吉安市中级人民法院一审认为：
被告人TANQINGHAOXAVIER（陈某1）受周熙坤雇佣，利用互联网开设，情节严重，其行为构成开设罪。被告人陈某2、赵某某以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均构成赌博罪。陈某1系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，主动上缴违法所得，依法可以从轻处罚。陈某2具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。赵某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。陈某1上缴的违法所得依法予以没收。陈某2的违法所得依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。
据此，江西省吉安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条，《、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，于2019年3月22日判决：
一、被告人TANQINGHAOXAVIER（中文译名陈某1）犯开设罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；
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