2、不得拒绝裁判义务的涵义
因为我国并没有确立不得拒绝裁判义务，所以对于其涵义也没有作出一个明确的界定。但是他山之石可以攻玉，对此，我们可以借助国外的相关研究及规定，从而得出不得拒绝裁判权的涵义。
《法国民法典》第四条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”这就是说，即使在没有法律规定，或者法律规定不明确不完备的情况下，法官也不能拒绝受理案件、拒绝作出裁判。否则，就会被认定为“拒绝审判罪”。根据《法国民法典》的规定，我们可以把“不得拒绝裁判”的涵义界定为：法官不可以因为法律没有规定，或者法律规定不明确就拒绝受理案件进而拒绝做出裁判。由此我们可以看出，不得拒绝裁判义务存在两个方面的特征，一是没有法律规定或是法律规定不完备。这意味着对于社会生活的某一方面存在法律漏洞，所谓“法律漏洞”就是指法律体系上违反计划的不圆满状态，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及计划应有规定而没有规定豏，要么法律滞后，没有相关的法律规定，要么就是法律规定的不完备不明确，法官不能依据法律的规定做出裁判。二是法官拒绝裁判。即法官遇到没有法律规定或是规定不完备的情况下，没有运用
因为我国并没有确立不得拒绝裁判义务，所以对于其涵义也没有作出一个明确的界定。但是他山之石可以攻玉，对此，我们可以借助国外的相关研究及规定，从而得出不得拒绝裁判权的涵义。
《法国民法典》第四条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”这就是说，即使在没有法律规定，或者法律规定不明确不完备的情况下，法官也不能拒绝受理案件、拒绝作出裁判。否则，就会被认定为“拒绝审判罪”。根据《法国民法典》的规定，我们可以把“不得拒绝裁判”的涵义界定为：法官不可以因为法律没有规定，或者法律规定不明确就拒绝受理案件进而拒绝做出裁判。由此我们可以看出，不得拒绝裁判义务存在两个方面的特征，一是没有法律规定或是法律规定不完备。这意味着对于社会生活的某一方面存在法律漏洞，所谓“法律漏洞”就是指法律体系上违反计划的不圆满状态，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及计划应有规定而没有规定豏，要么法律滞后，没有相关的法律规定，要么就是法律规定的不完备不明确，法官不能依据法律的规定做出裁判。二是法官拒绝裁判。即法官遇到没有法律规定或是规定不完备的情况下，没有运用
自己的法律思维，恪守职业道德，最终做出公正的判决。二者相辅相成，对于不得拒绝裁判义务的确定缺一不可。
三、不得拒绝裁判权提出的必要性
（一）不得拒绝裁判义务确立是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求
依法治国说明社会主义法治国家的法律必须有极大的权威，并且这种权威应当是牢牢的扎根于人们意识之中，同时深刻的印证在社会的运行之中。这就不仅要求在有法律依据的情况下，法官可以依据法律使人民众的合法权益免受非法侵害，还要求在没有法律依据或是法律规定不完备的情况下，当事人的诉求也能得到合理的保护。为此，我们必须确立法官的不得拒绝裁判义务。不允许法官在没有法律依据或是法律规定不明确不完备的情况下拒绝裁判，从而使当事人的诉求得到合理的解决。使普通百姓也能时时刻刻感受到法律的威严，使自己的行为严格依照法律来进行，同时感受到自己笼罩在法律的保护之中，当自己的合法权益受到侵犯时可以用法律的武器来维护自己的权益，从而使依法治国真正落到实处。
（二）不得拒绝裁判义务确定是解决我国目前“告状难”司法现状的必然要求
在我国民间流传着这样一些话语：“饿死不出门，屈死不告状”、“衙门门儿朝南开，有理没
三、不得拒绝裁判权提出的必要性
（一）不得拒绝裁判义务确立是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求
依法治国说明社会主义法治国家的法律必须有极大的权威，并且这种权威应当是牢牢的扎根于人们意识之中，同时深刻的印证在社会的运行之中。这就不仅要求在有法律依据的情况下，法官可以依据法律使人民众的合法权益免受非法侵害，还要求在没有法律依据或是法律规定不完备的情况下，当事人的诉求也能得到合理的保护。为此，我们必须确立法官的不得拒绝裁判义务。不允许法官在没有法律依据或是法律规定不明确不完备的情况下拒绝裁判，从而使当事人的诉求得到合理的解决。使普通百姓也能时时刻刻感受到法律的威严，使自己的行为严格依照法律来进行，同时感受到自己笼罩在法律的保护之中，当自己的合法权益受到侵犯时可以用法律的武器来维护自己的权益，从而使依法治国真正落到实处。
（二）不得拒绝裁判义务确定是解决我国目前“告状难”司法现状的必然要求
在我国民间流传着这样一些话语：“饿死不出门，屈死不告状”、“衙门门儿朝南开，有理没
钱难进来”、“大沿帽，两头翘，吃完原告吃被告”，尽管这些话有一些偏颇之处，但是他从侧面反映了我国在特定时期的“告状难”问题。尽管“告状难”问题是由众多原因造成的，但是，我国并没有确立法官的不得拒绝裁判义务，导致法官对于没有法律依据的案件能躲就躲、能拖就拖，我想这是造成“告状难”的一个不能回避的原因。为此我们必须加紧落实法官不得拒绝裁判义务的确立，从而从制度、根本上解决“告状难”问题。 （三）不得拒绝裁判义务的确立也是积极推动我国“诉权入宪”的必然要求
“诉权”是指“可以为诉的权利”，是一种向法院行使的请求权。诉诉权是任何诉讼制度的基础，随着我国向民主法治国家的迈进，建立诉权制度也势在必行豐。但是，在目前情况下，我们仅仅保障但是人的诉权是不够的，当事人的诉权得到了保障，法院还是可以以种种的理由拖延甚至拒绝裁判。我们更应该从制度的层面来确认法官的不得拒绝裁判义务，从而不仅使当事人的诉权得到实现，更能解决法官立案但是久久拖延不判的现象，从而使当事人的诉权得到维护。因此，不得拒绝裁判义务的确立对于推动我国诉权入宪具有重要的意义。
四、不得拒绝裁判义务确立存在的问题
（一）法官自由裁量权的不足限制不得拒绝裁判义务的确立
“诉权”是指“可以为诉的权利”，是一种向法院行使的请求权。诉诉权是任何诉讼制度的基础，随着我国向民主法治国家的迈进，建立诉权制度也势在必行豐。但是，在目前情况下，我们仅仅保障但是人的诉权是不够的，当事人的诉权得到了保障，法院还是可以以种种的理由拖延甚至拒绝裁判。我们更应该从制度的层面来确认法官的不得拒绝裁判义务，从而不仅使当事人的诉权得到实现，更能解决法官立案但是久久拖延不判的现象，从而使当事人的诉权得到维护。因此，不得拒绝裁判义务的确立对于推动我国诉权入宪具有重要的意义。
四、不得拒绝裁判义务确立存在的问题
（一）法官自由裁量权的不足限制不得拒绝裁判义务的确立
法官的自由裁量权是指法官在诉讼的过程中以实现公平正义为目的，在缺乏法律明确指引的情形下，在查明案件事实的基础上，依照法律的基本原则和精神，对事实和法律进行裁决的权力豑。我国要确立法官的不得拒绝裁判义务，就必须保证法官的自由裁量权，只有法官拥有了相对独立的自由裁判权才能在没有法律依据的情况下运用自己的职业素养依据法的原理和精神来裁判案件。然而我国目前的法官的自由裁量权现状令人堪忧，根本不足以支撑起不得拒绝裁判义务的确立。
法官享有自由裁量权的基础是法官独立，只有法官独立，才能独立行使审判权，从而实现司法公正。我国也确立了法院的独立审判原则来保证法院、法官的独立性，然而我国长期以来，司法运行模式具有很强的行政化彩，案件的审理经过合议后一般还要经过庭长、院长、审判委员会的层层审批，法官的自由裁量就很难实现豒，更不用说在司法实践中种种行政干预司法的现象的存在了，因此说我国目前法官自由裁量权不足的现状制约着不得拒绝裁判义务的确立。
（二）不得拒绝裁判义务的确立容易滋生司法腐败，破坏法的稳定性
对于在没有法律规定的案件法院已经受理的情形下，法官不能在没有任何依据的情况下主观的做出判决，那么法官必然要探求其他的依据，或者是依据法的基本原则和基本精神，
法官享有自由裁量权的基础是法官独立，只有法官独立，才能独立行使审判权，从而实现司法公正。我国也确立了法院的独立审判原则来保证法院、法官的独立性，然而我国长期以来，司法运行模式具有很强的行政化彩，案件的审理经过合议后一般还要经过庭长、院长、审判委员会的层层审批，法官的自由裁量就很难实现豒，更不用说在司法实践中种种行政干预司法的现象的存在了，因此说我国目前法官自由裁量权不足的现状制约着不得拒绝裁判义务的确立。
（二）不得拒绝裁判义务的确立容易滋生司法腐败，破坏法的稳定性
对于在没有法律规定的案件法院已经受理的情形下，法官不能在没有任何依据的情况下主观的做出判决，那么法官必然要探求其他的依据，或者是依据法的基本原则和基本精神，
或者依据某些习惯来裁判案件。但是如果法官可以依据法的原理和精神来裁判案件的话，就会很容易滋生腐败。因为法的基本原则和精神不像法律的规定一样具有很强的可操作性，对于同样的原则原理不同的人从不同的角度可以得出不同的正确结论。因此同样的案件不同的法官来判决就可能得到不同的结果，从而就会造成混乱，破坏法的稳定性。因此在确立不得拒绝裁判义务的同时要确立完善的配套制度，确立法官裁判的原则与尺度，从而杜绝由此而引起的司法腐败问题。
五、解决不得拒绝裁判义务确立的问题的对策
（一）完善不得拒绝裁判义务的立法
世界上很多国家都已经确立了不得拒绝裁判原则。法国早在《法国民法典》第四条就已经明确规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”德国民法学家派佛尔教授在被问及《德国民法典》中缘何没有不得拒绝裁判权原则的规定时，教授直率的说这是常识问题豓。日本民法典虽然也没有关于不得拒绝裁判义务的规定，但是日本法院在司法实践中受理法无明文的民商案件。可见世界各国要么在法律中明确规定了不得拒绝裁判义务，要么是在司法实践中确立了这一制度。因此我国应加紧这一方面的立法，从而从根本上确立不得拒绝裁判义务，从而在制度上保障当事人的诉权。
五、解决不得拒绝裁判义务确立的问题的对策
（一）完善不得拒绝裁判义务的立法
世界上很多国家都已经确立了不得拒绝裁判原则。法国早在《法国民法典》第四条就已经明确规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”德国民法学家派佛尔教授在被问及《德国民法典》中缘何没有不得拒绝裁判权原则的规定时，教授直率的说这是常识问题豓。日本民法典虽然也没有关于不得拒绝裁判义务的规定，但是日本法院在司法实践中受理法无明文的民商案件。可见世界各国要么在法律中明确规定了不得拒绝裁判义务，要么是在司法实践中确立了这一制度。因此我国应加紧这一方面的立法，从而从根本上确立不得拒绝裁判义务，从而在制度上保障当事人的诉权。
（二）保障法官的自由裁量权
不得拒绝裁判义务的确定，就是要在法律没有规定或是法律规定不完备不明确的情况下做出判决，因此法官的自由裁量权是必不可少的。无论在哪个国家，立法者都不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文并不能适应复杂多变的社会关系，法官的自由裁量权实际上就是立法者留下的空间，从而使法律具有了一定的张力，就使法律的适用具有了更大的包容性和调适性豔。因此我们应从法律上保证法官的自由裁量权，即使在没有法律依据的情况下，法官也可以运用自己的职业素养做出公正的判决。进而推动法官不得拒绝裁判义务的确立。
我想任何一个新事物的出现都会面临的诸多的困难，存在诸多的问题。不得拒绝裁判义务的确立同样如此，它对于我国当前的整个法律制度都是一种挑战，但是我们不能因噎废食，我们肯定会遇到许多难题甚至是阻力，但这也正是给了我们前进的动力。为此，我们应积极推动不得拒绝裁判义务的确立，从而使不得拒绝裁判获得制度的支撑，使整个法律制度逐渐趋于完善。
不得拒绝裁判义务的确定，就是要在法律没有规定或是法律规定不完备不明确的情况下做出判决，因此法官的自由裁量权是必不可少的。无论在哪个国家，立法者都不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文并不能适应复杂多变的社会关系，法官的自由裁量权实际上就是立法者留下的空间，从而使法律具有了一定的张力，就使法律的适用具有了更大的包容性和调适性豔。因此我们应从法律上保证法官的自由裁量权，即使在没有法律依据的情况下，法官也可以运用自己的职业素养做出公正的判决。进而推动法官不得拒绝裁判义务的确立。
我想任何一个新事物的出现都会面临的诸多的困难，存在诸多的问题。不得拒绝裁判义务的确立同样如此，它对于我国当前的整个法律制度都是一种挑战，但是我们不能因噎废食，我们肯定会遇到许多难题甚至是阻力，但这也正是给了我们前进的动力。为此，我们应积极推动不得拒绝裁判义务的确立，从而使不得拒绝裁判获得制度的支撑，使整个法律制度逐渐趋于完善。
广场舞
首先，跳广场舞法律上并没有禁止性规定，也就是跳广场舞本身并不违法，但是如果跳广场舞时播放的音乐，超出了国家规定的分贝，就构成了《中华人民共和国环境噪音污染防治法》中的社会生活噪音污染，属于违法行为。所以，跳广场舞本身并不违法，但如果播放的音乐超出国家规定的分贝，就属于违法了，我们常说的广场舞扰民，应该指的是跳广场舞时播放超出国家规定的高分贝音乐扰民。《中华人民共和国环境噪音污染防治法》第四十五条明确规定，禁止任何单位、个人在城市市区噪声敏感建设物集中区域内使用高音广播喇叭。在城市市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动，使用音响器材可能产生干扰周围生活环境的过大音量的，必须遵守当地公安机关的规定。也就是说在城市市区噪声敏感建设物集中区域内是禁止使用高音广播喇叭，在城市市区公共场所必须遵守当地公安机关的规定使用音响器材。“噪声敏感建筑物集中区域”是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。
如果跳广场舞时，在城市市区噪声敏感建设物集中区域内是使用高音广播喇叭；或者违反当地公安机关的规定，在城市市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动，使用音响器材，产生干扰周围生活环境的过大音量的；或者家庭室内发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的，根据《中华人民共和国环境噪音污染防治法》第五十八条的规定，
由公安机关给予警告，可以并处。同时根据《中华人民共和国环境噪音污染防治法》第六十一条第一款的规定，受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。所以当广场舞播放的音乐达到噪音污染时，可以向公安机关举报和投诉，由公安机关进行处罚，如果公安机关处罚后还不停止，受到环境噪声污染危害的单位和个人可以到法院起诉要求加害人排除危害或者赔偿损失，如果判决生效后还不停止违法行为，就可以申请法院强制执行。
当法律和执法部门无法保护居民免受噪扰的权利，居民就可能采取法律之外的手段，“以暴易暴”。向跳舞人泼粪，这不仅侵犯到他们人格尊严，更可能被定性为治安处罚上的寻恤滋事行为。同时，这还可能引发更为极端的暴力冲突事件。因此，不得不说，广场舞已经成为了城市隐患，需要引起城市管理者足够注意。
平衡居民健身权和免受干扰权，是个系统工程，首先需要给众提供更为便利的活动场所，远离居民住宅区。另一方面，也应该在时间、设备等细节上进行更为严格的限制。对于违反限制，挑战其他居民生活底线的行为，更应该严格执法。让居民无须违法就能获得健身权，让居民无须用法外手段就能获取法定权利，这本是各地政府应有之义。
平衡居民健身权和免受干扰权，是个系统工程，首先需要给众提供更为便利的活动场所，远离居民住宅区。另一方面，也应该在时间、设备等细节上进行更为严格的限制。对于违反限制，挑战其他居民生活底线的行为，更应该严格执法。让居民无须违法就能获得健身权，让居民无须用法外手段就能获取法定权利，这本是各地政府应有之义。
隔离但平等
隔离但平等（Separate but equal），是种族隔离政策的一种表现形式，它试图通过为不同种族提供表面平等的设施或待遇，从而使实施空间隔离的做法合理化。
美国南北战争之后，奴隶制被废除。“隔离但平等”于是成为南部各州的一种普遍现象。各州以“非裔美国人”和“欧裔美国人”之名将黑人和白人从空间上分割开来，避免产生接触。1896年，美国最高法院在普莱西诉弗格森案中裁决这种做法符合美国宪法，于是这种行为正式取得合法地位。
随着美国民权运动的不断推进，“隔离但平等”原则受到了越来越多的挑战。1954年，美国最高法院在布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v. Board of Education）中，以9：0一致裁决：由于“黑白隔离政策表示黑人低劣”，所以原告和提出诉讼而处境与此相似的其他人，由于受所述种族隔离之害，已被剥夺了美国宪法第14条修正案所确认的受法律平等保护的权利。此案的裁决突破了普莱西案对“隔离但平等”原则的认可，取消了在教育领域的种族隔离。此后最高法院又通过一系列判决，实质上否认了“隔离但平等”原则的合法性。
二、二审论证结构
在二审的判决书中，法官在法律逻辑论证上更为充分。法官通过证立、证伪过程的结合，一一驳斥上诉人的上诉理由。同时，运用阿列克西模式、图尔敏模式对争议焦点进行论证，该过程体现了法律论证的针对性、客观性、可接受性，该裁判结果更具说服性。
首先，法官将争议焦点归结为：1、上诉人百惠分公司、百鑫公司错误粘贴产品的行为是否构成欺诈。2、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。
（1）法官在第一个案件争议焦点上，通过证立和证伪过程的结合，驳斥被告的前两个上诉理由；运用阿列克西论证模式，对一审中未涉及的外部论证进行补充。
首先，法官对于被告上诉状中通过原告购买产品的数量推断消费者具有专门知识的结论以“没有逻辑关联”驳斥被告的第一项上诉理由。很明显，被告的这一推断违反了充足理由律。
其次，法官运用演绎论证中的充分条件假言论证（否定式）驳斥被告第二项上诉理由：消费者进行消费，是基于信赖产品标识记载的内容，推论出标识内容无法信赖，故消费者的消费行为不符合真实意思，即上诉人错贴标识的行为对原告的消费行为产生误导。
最后，法官在对上诉人的前两个上诉理由证伪后，运用阿列克西模式，对上诉人标识粘贴错误行为具有欺诈性进行内部、外部论证。该判决的外部证成如下：
根据阿列克西理论，其中内部论证主要源自现行法律规范的支持，而外部证成则主要原则法律规范外的道德、价值等支持。
正如在分析一审判决中所提到的，对于大前提而言，“伪造”、“冒用”的外延是什么？“伪造”、“冒用”的文义解释暗含了主观恶性的存在。但根据判决书中“上诉人作为销售者有义务保证其销售的产品标识的真实性”、“如因产品标识记载不真实而导致消费者受损，经营者应当依法承担相应责任”等，可以推论出法官对“伪造”、“冒用”意义进行了扩张解释，即由于该文义过于狭窄，不足以表达立法真意，无法达到《产品质量法》第一条中保护消费者的合法权益的立法目的。因而，法官将“禁止伪造、假冒”扩张解释为销售者应承担产品标识真实性的保证义务，也符合保护消费者权益的价值支持，合理增加销售者的义务，使得其与消费者之间的权利义务对等。在一定程度上克服了法律的僵化，体现了能动司法的观念。
因此，本案争议点一可归结为：
大前提T1：《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十七条、第三十八条规定
R5：禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好
R37：销售者不得伪造产地、不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址
R38：销售者不得伪造或者冒用认证标志灯质量标志
M1：“禁止伪造、假冒”在司法实践中扩张解释为销售者负有对产品真实性的保证义务
小前提T2：上诉人将非杭州巨佳茶叶有限公司生产的茶叶出售给被上诉人，且将卫生许可证号不存在的标识粘贴在其出售的茶叶包装上
N1：上诉人在明知产品标识内容不真实的情况下采取相应补救措施无视产品的真实性，违反对产品真实性的保证义务。
结论：上诉人错贴标识行为属于冒用他人厂名、伪造生产许可证，构成欺诈行为。
美国经典判例Riggs v. Palmer （20141128）
何丽雅 1254057
思考：Earl法官如何就各项法律原则展开论证的？如何采用目的解释、类比、学理补充、比较法等法律方法的？
厄尔法官——
1、法律原则
所有法律和合同在其执行和效果上都受普通法所确立的普遍基本原则的规制。
诸如任何人都不得通过欺诈行为而获利，不得通过自己的错误行为而获利，不得依据自己的不义行为主张权利，更不得通过犯罪行为而获得财产等，这些原则由公共政策所支配，在所有文明国家普遍性的法律中都有其基础，即使是制定法也不能超越它们。
由许多法学家、哲学家和政治家所阐述的正义与自然法的一般原则发展而来的民法认为，一个人不能因其谋杀行为而从被继承人或遗嘱人那里获得遗产。
这些原则无需制定法赋予其效力或执行力，却能常常规制遗嘱的有效与无效。通过欺诈、欺骗订立的遗嘱，同其他法律文书一样，可以被宣告无效或撤销。如果欺诈或不正当地对
遗嘱人施加影响，那么遗嘱的某些内容可能被排除在认证之外或仅是部分地得到执行……所以，遗嘱可能包含不道德、违反宗教或公共政策的内容，这些内容是无效的。
>他山之石可以攻玉的意思
发布评论